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建设工程施工合同纠纷的法律问题探讨__--__兼评“司法解释”相关条款的理解和适用.pdf37页
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复旦大学 硕士学位论文
建设工程施工合同纠纷的法律问题探讨--兼评“司法解释”相 关条款的理解与适用 姓名：魏飞 申请学位级别：硕士 专业：法律硕士 指导教师：刘士国 座机电话号码 中文摘要 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 以下简称《司法解释》 自日起施行以来，为各级人民法院审
理建设工程施工合同案件统一了执法思想和理念，统一了执法标准和尺度。《司
法解释》规定的很多问题都是长期司法实践当中所遇到的比较突出的问题，其中
很多是难点、热点、疑点问题，《司法解释》为处理这些问题提供了一个法律依
据。但是，《司法解释》具体条款如何适用和理解随之也成为了司法界争相讨论
的话题。在这些条款中，有关无效施工合同、黑白合同、实际施工人、工程款结
算和司法审价的相关条款尤其引起业界的广泛关注和讨论。如何准确地理解和适
用《司法解释》上述条款，对于《司法解释》规定的不明确或不完善的地方在司
法实践中如何应对，是本文讨论的重点。 本文主要分为四个部分： 第一部分主要讨论《司法解释》第一、二、三、四、五条有关无效施工合同
的规定如何理解和适用，《司法解释》列举了五种无效施工合同的情形，但是实
践中还有很多其他的情况，如何认定这些合同的效力也是本文要讨论的。本部分
还将就无效施工合同最终如何办理工程结算展开讨论。 第二部分主要讨论《司法解释》第二十一条有关黑白合同的规定，黑白合同
的准确认定直接关系到工程价款以哪一份合同作为结算依据的问题，黑白合同的
认定关键在于准确界定何种情形构成实质性内容的变更。 第三
正在加载中，请稍后...“知道或者应当知道”怎么理解,如何举证关于《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与适用》第16条的理解适用
第十六条 出租人知道或者应当知道承租人转租,但在六个月内未提出异议,其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的,人民法院不予支持.这条规定是针对《合同法》第224条第二款：“承租人未经出租人同意转租的,出租人可以解除合同.”作出的解释.“知道”是指有直接证据证明行为人知道某种状态（某件事、某种道理等）；如出租人在转租合同上签过字,就可直接证明其“知道”.“应当知道”是一种法律推定,是指按照一般人的普遍认知能力可以推断出行为人应当知道某种状态.如虽然出租人否认自己知道转租一事,但有证据证明出租人每天都到出租房中聊天,与承租人、转租人都是好朋友且天天在一起.而转租后该房内各方面都发生了改变,因此按一般人的判断即能推断出出租人对于转租一事“应当知道”.当然在现实中对于“应当知道”属于法官的主观判断,而各人的判断基础不一,因此结论各异也在所难免.再加上这也是“人为因素”最好发挥作用的地方.你认为“应当知道”,我偏认为“应当不知道”.知道上述原理,即可进行有针对性的举证.
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扫描下载二维码& & & &引言：近年来建筑房地产领域市场纠纷不断，诉讼案件逐年增加，尤其是自2014年以来，房地产市场一度低迷，除北上广地区全国各地房地产是有价无市。房地产开发商资金链断裂，实业发展低潮，承包人索要工程款困难重重。而综合各种诉讼案件情况，影响承包人索要工程款的因素除了市场风险，更重要的是承包人在建设工程施工合同的签订、履行法律风险防控措施的缺失。目前，绝大多数大型项目采用建设部和国家工商行政管理局制定的99版或者06版《建设工程施工合同》，该文本亦被大家称作示范文本。虽然住建部发布了新的13版《建设工程施工合同》，合同条款越来越细致全面，但在合同履行方面，承包人存在诸多败笔。笔者本文从承包人角度出发，就承包人在施工合同履行过程中的主要法律风险分析阐释。本文拟结合有关案例情况就建设工程施工合同履行过程中普遍存在的主要法律风险进行适当分析，并提出一定的防范措施，以飨读者，并希望本文能起到抛砖引玉的作用。笔者拙见，仅为一家之言，不周之处，还请专业人士，多多指正，笔者不胜感激。考虑到保密要求，本文有关案例隐去了当事人的名称并作了适当调整。&正 &文&& & & & &一、引入基本案情 & & & &日，甲公司与乙建筑公司签订《建设工程施工合同》，双方在合同第一部分协议书第二条中约定工程承包范围为：预算报价中所含的5#、6#楼土建工程及室内装饰装修项目工程（具体范围见预算书、有关投标文件及工程量清单），承包方式为：包工、包料。双方在第三条中约定，合同工期为280天（日历天数），其中土建140天，装饰装修140天，开工日期为乙方提交施工组织计划后7天，具体时间以开工报告为准。协议书第五条约定合同价款为5000万元，其中土建部分3500万元，装饰装修部分1500万元。合同专用条款第10.1中约定，承包人提供施工组织设计（承包人案）和进度计划的时间为进场后三天内。工程师确认的时间为乙方按要求提交后三天内。合同专用条款13.1约定双方约定工期顺延的其他情况包括白天连续5小时停电，土建期间连续3日下雨或其他自然灾害等。合同专用条款23.2约定，本合同采用可调价格，合同价款调整的方法为根据承包人编制的预算综合报价文件明确的单价，在施工中发生经业主认可的增减变更工程，其价款予以调整。合同专用条款24条约定预付款为500万元，此款在开工次月起所完成的工程量中按20%的比例逐月予以扣回，直至扣完。合同专用条款26条约定工程进度款支付的方式和时间为：按甲方核实的工程量支付工程进度款，乙方于每月25日前提交工程量及申请结款报告，甲方于次月2日前按照经审核确认后的实际金额支付给乙方，工程预付款将在每月结算款项中逐月按比例扣回。工程款支付到工程总价的90%后，甲方不再支付，余款（除保修金）在工程竣工验收合格后十日内支付。工程保修金在保修期满后10日内退还。合同专用条款35.1中约定，不按时支付工程款按通用条款24条执行，发包人不按时支付进度款的，按本合同《通用条款》第26.4条执行。发包人不按约定的时间付款，承包人应以书面形式向发包人汇报情况,发包人应尽快解决所拖欠的款项。发包人不按时支付结算价款的，按通用条款33.3条执行。双方约定的发包人其他违约责任为：因发包人原因造成的工程停建、缓建，承包人应书面向发包人报告，双方协商解决因工程停建、缓建给承包人所造成损失的补偿。合同专用条款35.2中约定，若因承包人原因造成工程工期延误，每延期一天承包人承担10000元/天违约金，累计计算。工程质量达不到竣工一次验收合格，承包人承担200万元的违约金，违约金由发包人从承包人应得的工程款中扣除。因质量不符合要求所产生的返工费用等均由承包人负担，如返工仍然达不到合格标准，承包人还应承担该项目价款（质量不达标项目价款）20%的惩罚性违约金。合同专用条款38.1约定工程不得分包。等等。　　后该合同在履行过程中，甲公司将专业工程给水、消防工程分包给他人，但双方未就分包配合费及分包合同总价作出约定。因双方对于有关工程量签证发生争议，在结算时对于工程结算款也产生了较大争议。在履行装修部分的工程时，因承包人存在分包情况，双方也因此发生了争议，后双方经协商，由承包人签订了补充协议，解决了双方之间存在的分歧。此外，双方还就有关工期问题发生争议。　　&根据以上案例情况及出现的问题，现分析如下：　　 二、建设工程施工合同履行的主要法律风险　　（一）因合同签订不完善、不专业存在的法律风险　　根据《合同法》第二百六十九条及第二百七十五条规定，我们对于建设工程施工合同已经有了初步了解，而且随着建筑市场的逐步完善，从事建筑行业的人已经对各种施工合同的示范文本有了相当的了解。根据《招投标法》及《招投标条例》的规定，涉及公共安全、公共基础工程等项目，均需要招投标并签订示范文本，同时在住建部门予以备案。如前述案例，既然我们在签订合同时又一般使用《建设工程施工合同》示范文本，那么，何来不完备、不专业呢？原因在于，一般情况下，除建筑施工企业以及长期从事房地产开发的企业外，大多数施工方对于建设工程实施过程中可能遇到的若干问题预测不到位，了解不透彻。即使是建筑施工企业及房地产开发企业，也因专业水平、重视程度等在签订合同时不能做到完善与专业。而在争议发生时，各方又大都站在自己立场上思考问题，加之建设工程周期长的特点，分歧与问题的出现又不会是一次、两次。当纠纷发生了，问题往往不会简单轻易解决，甚至诉诸法律。因此，很多施工合同履行后期，有的承发包双方处于极度不信任之中，其原因就在于合同约定不明确，内容不完善，这已经成为建设工程施工合同出现纠纷的通病。　　（二）工程内容不明确及工程量变更的法律风险& & & & 一般情况下，在合同签订时，对于建设工程的内容应当是明的。但是，有的施工合同在表述上总会出现问题，如某厂矿基础配套工程的承包范围约定为：台地及地基处理、土石方、道路路基，路面、防护工程（挡土墙），及排水设施等。笔者认为，该约定采用列举的方式没有问题，但是否列举完毕，其中各项的内涵是否包括，这就有问题了，简单的列举能够涵盖签订合同主体双方的意愿呢，故而主张列举加工程量清单确定的方式解决工程量不明确问题。&& & & & 前述案例中对于工程承包范围的约定比较清楚、确定，但在履行过程中也发生变化，这属于主动变化的过程，属于工程量变更的范畴。工程量变更在每个工程中基本都会出现，即使是经常出现的问题，也是纠纷、风险的高发点。工程量变更的问题还可能因客观情况，如地质条件、外部因素等等情况不得不进行变更，这样的变更，均需要承发包双方进行协商，并对合同条款进行修订。因工程量的变化涉及价款调整，因此，对于有关工程量确定与否以及工程量变更在建设工程施工合同履行过程中的风险必须十分关注。 & & & &同时还应当注意发包方单方分包的情形，如果没有就分包工程总价或者分包配合费做了约定，承包人就面临分包配合费无法主张的风险。而根据现行的建筑工程情况，发包方必然存在专业分包，最好就是在签订合同之始，对分包配合费进行明确的约定。　　（三）签证与索赔的法律风险　　签证与索赔是建设工程施工合同履行管理的重中之重。简而言之签证指工程承发包双方在施工过程中由业主代表、监理工程师、施工单位负责人共同签署的，按合同约定对支付各种费用、顺延工期、赔偿损失等事项所达成的意思表示一致的书面文件。在施工合同履行过程中，一般会出现多种签证，根据不同的情况进行签证。根据与造价的关系有技术签证和经济签证之分，有的兼具双重性质。根据内容又可分为处分性签证和通报性签证。而有关经济签证、工期签证是必须引起承发包双方重视的主要问题。而这些问题的解决，往往存在诸多风险，有的甚至不能完成签证。　& 在施工过程中必然存在大量的签证，而签证就是合同约定以外的工程内容，承包人若想在工程竣工结算或者发生诉讼时，尽可能保证自己的权益，必须要保证签证的完整、一致。特别是签证内容的一致性，关于主体部分就是主体部分，不能从模板、抹灰等施工部分推断，这样从签证的解释就存在多种可能。& & （四）工程转包、分包的法律风险　 & 在我国的建筑市场，工程转包一直是一个相当普遍的不正常的现象，由于工程转包容易导致工程成本的增加，导致工程质量的下降，一旦工程发生质量事故又容易发生责任主体互相推诿，发生扯皮现象。因此，工程转包的法律风险值得重视。工程转包，是指工程承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的义务，将工程的施工任务交由其他施工单位来完成的行为。根据《建筑法》第二十八条规定和《建设工程质量管理条例》的规定，工程转包的形式通常包括两种情形：一种是承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人；另一种是承包单位将其承包的全部工程肢解后，以分包名义转包给他人（即变相的转包）。这两种转包只有形式上的不同，并无实质上的区别，都属于违法行为。在工程施工实践中，还有一种转包行为就是挂靠行为。根据对于实施工程转包行为的施工单位，建设行政主管部门将依法责令其改正、没收非法所得，并处罚款，同时还可以责令停业整顿，降低施工企业的资质等级，情节严重的，还要吊销施工单位的资质证书。根据《建筑法》第六十六条、第六十七条对此都做了明确的规定。而根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条的相关规定，工程款如何结算取决于工程是否竣工验收合格。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。& & &（五）工期的法律风险　　工期、质量与造价被称作建设工程的三座大山。工期，即完成一定工程内容需要的时间和期限。根据工程是否完成为标志分为进度工期与合同工期。工期，对于双方而言，都显得十分重要。建设工程施工合同履行过程中，有关工期的纠纷十分普遍，实践中，有关工期的法律风险主要有：1、工期的计算标准，工作日、节假日、日立天数等与工期天数的关系；２、工期的起算；３、有关进度工期与合同总工期的关系；４、如进度工期违约与总工期均违约，其违约金如何计算，是否分别计算，分别计算与重复计算的关系；５、工期的签证与索赔与工期违约的关系；６、进度工期违约，而在合同履行过程中无法判断总工期是否会违约；等等。而以上问题的解决往往会存在较大分歧，需要双方认识一致或根据合同条款予以确定。前述案例中双方在第三条中约定，合同工期为280天（日历天数），其中土建140天，装饰装修140天，开工日期为乙方提交施工组织计划后7天，具体时间由甲方的开工令为准。这样的约定，后半部分其实是存在矛盾的，同时又加重了发包人的负担，也让承包人不知适用哪个标准。“开工日期为乙方提交施工组织计划后7天”本身已经是一个确定的日期，但后面又说明“具体时间由甲方的开工令为准”，这又将开工日期置于不确定之中，对于双方而言风险都出现了。至于前述几种风险，是实践中较多出现的纠纷，需提醒的是进度工期违约与总工期违约的关系，进度工期违约的情况下发包人合同解除权以及承包人面临的风险，以及约定进度工期违约金与总工期违约金时承包人责任加重的风险问题。　 &（六）工程质量的法律风险　　工程质量是建设工程的生命线。工程质量不合格，发包人可以拒绝支付工程价款，并追究承包人的法律责任，承包人催要工程款，其前提就是已完成工程达到合格标准。不论建设工程施工合同是否有效，质量合格与否均是处理有关纠纷的分水岭。《合同法》第二百七十九条规定，建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《合同法》第二百八十一条规定，因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。根据上述规定，发包人在建设工程施工合同中的主要义务是支付工程价款，其权利是获得承包人完成的符合质量标准的工程，而承包人的主要义务就是按约定工期和质量标准完成工程建设。工程质量是否合格作为发包人按合同约定支付价款以及承包人能否取得价款的依据，这就是所谓的“质量至高原则”。因此，承包人尤其要注意对质量的控制，尽力避免纠纷发生以及通过鉴定明确质量问题。　 （七）工程价款以及结算的法律风险　　工程造价作为建设工程施工合同的三座大山之一，是承发包双方十分关注的问题，《建筑法》关于造价问题仅在十八条中明确有关造价问题应由承发包双方在合同中予以明确，招投标的工程造价应当符合法律规定，发包人应当按照合同约定及时支付工程价款。但这一条款十分笼统和原则，而在实践中，建设工程施工合同中有关造价通常会表述为预付款、进度款、结算款甚至垫资款等等。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中，对于有关造价问题进行规定及提及的条款达16个条款，反映了司法实践的客观要求。　　实践中，有关工程价款的风险点主要表现在：1、预付款及扣回比例、时间问题；2、进度款支付时间及与进度工程量的关系问题；3、进度款停止支付的时间与进度工程量关系问题；4、进度款与结算款支付问题；5、结算款与质量保修金的比例问题；6、进度款与进度工期矛盾问题；7、垫资款与进度款支付及结算款关系问题；8、工程价款计价标准问题；9、工程变更及计价标准问题；10、预付款、进度款及结算款预期支付的法律后果问题。等等。& & & & 以上问题，需要承包人根据自身情况核定，笔者建议尽可能在合同中予以明确，避免工程竣工结算时矛盾重重，工程款无法按时获得。　　& & &（八）其他法律风险　　建设工程施工合同履行过程中，除以上问题外，还会出现农民工工资问题、安全施工问题、环境保护问题、相邻关系问题、建筑材料采购问题、行政管理机关监管问题、内部劳动合同问题等等。承发包双方面临的问题和风险时常出现，许多风险是始料不及的，因此，需要我们提高认识，未雨绸缪，防患于未然。& & & &&& & & & 以上即为笔者从事建设施工合同法律事务的拙见，尚有许多不足，请同行及相关专业人士多多批评指正。&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& & &赵旭 & &律师 &&电话(如果正文中二维码无法识别，请点击放大后识别图中二维码）地址：太原市学府街126号汇都大厦A座18层电话： &&咨询电话：中伦文德太原律师事务所(gh_feefbe29c630)　
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