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（2012）粤高法民一申字第3150号民事裁定书广东省高级人民法院 （2012）粤高法民一申字第3150号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：黄*旺，男，1951年出生，汉族，住广东省广州市越秀区。
委托代理人：程*鹍，男，1929年出生，汉族，住广东省广州市越秀区。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：黄*桐，男，1949年出生，汉族，住广东省广州市越秀区。
一审原告、二审上诉人：增城市荔园**有限公司。住所地：广*省增城市小楼镇腊布村内。
法定代表人：黄*旺。
一审原告、二审上诉人：张*梁，男，1955年出生，汉族，住广东省广州市越秀区。
一审原告、二审上诉人：高*江，男，1971年出生，汉族，住青海省平安县。
一审原告、二审上诉人：黄*威，男，1952年出生，汉族，住广东省广州市黄埔区。
一审原告、二审上诉人：李*荣，男，1939年出生，汉族，住广东省广州市越秀区。
一审原告、二审上诉人：梁*强，男，1961年出生，汉族，住广东省广州市越秀区。
一审被告、二审被上诉人：李*中，女，1939年出生，汉族，住广东省广州市海珠区。
一审被告、二审被上诉人：蔡*嫦，女，1965年出生，汉族，住广东省广州市越秀区。
一审第三人：增城市小楼镇人民政府。住所地：广*省增城市小楼镇人民政府内。
法定代表人：曾*斌，镇长。
委托代理人：赵*锋，广*金美律师事务所律师。
委托代理人：鲁*，广*金美律师事务所律师。
申请再审人黄瑞旺因与被申请人黄作桐、一审第三人增城市小楼镇人民政府（以下简称小楼镇政府）等财产侵占纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院（20l1）穗中法民二终字第1786号民事判决，向*院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
黄瑞旺申请再审称：黄*桐骗取的32l985元中，除用于交地租的52375元外，应*数退还给增城市荔园**有限公司（以下简称**公司）。理由是：二审判决有明显、严*的错误。广东增城仙姑庄园临时管理委员会（以下简称临管会）是投资者为生产自救而自行组织的临时管理机构，只是负责庄园荔枝的管理工作，没有**公司的权限，在完成历史任务后，即可自行解散，无须任何部门批准。而管委会（注册登记时所采**公司名称）成立，临管会便完成历史使命。**公司、黄*旺在一审起诉状中，明*要求认定临管会日出具的《委托书》无效，因临管会早已停止运作，是根本不存在的管理组织，也没有权利委托任何人提取增从高速公路**公司征地青苗补偿款。黄作桐等人依据《委托书》取得的款项并非全部用来交地租，事实上给了李文中5329l元，给了周锦张72550元，还有一些不正当的支出，真正用于交地租的仅52375元，明*侵**公司的合法权益。该《委托书》中，委托人和受托人无一人是临管会成员，临管会亦从未委托黄作桐等人办理任何事务。投资者成立临管会在先，政府表示同意（并不是批准）在后，临管会至今没有在工商行政管理部门注册登记，没有法人资格，无权对外经营运作，无权对外签订文件**公司注册登记（日）之日起，临管会便完成历史使命，其职能已被**公司所取代，何***公司事务。依照2004年1月**公司代表大会通过的章程规定，黄*桐自2005年起至今不肯交相应出资额，自2005年起**公司停止股东一切权益，即黄作桐已不是股东，其土地亦已被取回，不得**公司的一切活动，更不能**公司办理任何事情。
小楼镇政府陈述以下意见：（一）二审判决认定临管会从未撤销正确。临管会是增城市人民政府工作会议决定的、由仙姑大庄园的投资者成立的临时管理机构，负责仙姑大庄园的荔枝管理工作，临管会的日常工作接受小楼镇政府监管。《市政府工作会议纪要》虽然决定尽快依法完善仙姑庄园**公司的组建工作，**公司投资体制，但从未作出仙姑庄园**公司成立后临管会自行终止的决定。作为临管会监管单位的小楼镇政府也从未作出撤销临管会及停止其公章使用的决定。**公司在日被吊销营业执照后**公司董事会在日召开扩大会议，决议从该日起停止**公司的一切工作，原仙姑庄园的一切工作由临管会工作组负责运行，对外事务必须加盖临管会公章。这充分证明了即使在**公司因被吊销而解散**公司董事会决定停止运作后，临管会仍然继续负责仙姑庄园的日常管理工作，并可以以临管会名义及公章对外开展管理活动，再次证明了其于日向黄作桐等三人出具的委托书合法有效。**公司于2008年被吊销解散后，事实上也一直是由临管会委托黄作桐负责仙姑庄园荔枝管理、地租交纳等具体工作，这从腊布村、河洞村、约场村和庙潭村四村民委员会出具的日至日期间的收款收据也可以得到证明。由此可见，**公司被吊销解散后，临管会一直以仙姑庄园后续事宜管理者的身份在管理事务。（二）本案是由于**公司及其股东与黄作桐等因土地补偿款分配及使用所引起的民事纠纷，小楼镇政府与本案争议的诉讼标的既无独立请求权，该案件的处理结果与小楼镇政府也无法律上的利害关系。因此，小楼镇政府不应作为本案的第三人。
本院经审查认为：临管会于1999年经增城市人民政府同意成立并刻制印章从事仙姑大庄园的荔枝管理工作。增城市人民政府的批复文件中未规定仙姑庄园**公司成立后，临管会自行终止，而作为临管会监管单位的小楼镇政府也明确表示从未作出撤销临管会及停止其公章使用的决定。**公司于日在增城日报刊登《公章作废声明》，声明**公司及临管会公章自该日起作废，但在此之前临管会有无使用印章从事管理活动及该行为效力问题，该声明并未明确提出，该声明不足以证明临管会在日出具《委托书》时已停止运作、其出具的《委托书》因此无效。而临管会、**公司于日共同向一审法院出具的涉诉证明，证明在**公司成立后，临管会作为仙姑大庄园投资者成立的管理机构仍存在并以其名义对外进行民事活动。日，**公司被吊销营业执照后，**公司董事会于日召开扩大会议，决议从该日起停止**公司的一切工作，原仙姑庄园的一切工作由临管会工作组负责运作，对外事务必须加盖临管会公章，证明**公司停止运作后，由临管会负责仙姑庄园的日常管理工作，以临管会名义及公章对外开展管理活动。日，**公司召开常务董事会会议，决议暂停临管会公章使用。因此，黄*旺主张**公司成立后，临管会即停止运作，临管会于日给黄作桐等人出具的《委托书》无效，黄*桐等人应向**公司返还据此取得的青苗补偿款，举证不充分，本院不予支持。黄作桐等人代表投资者取得青苗补偿款后，在实际支配使用中有无损害其他投资者的合法权益，应*行依法请求处理。
综上所述，黄*旺的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十一条第一款的规定，裁定如下：
驳回黄瑞旺的再审申请。
审&&判&&长&&&&何文龙
审&&判&&员&&&&王丽芳
审&&判&&员&&&&郑海森
本件与原本核对无异
书&&记&&员&&&&李&&捷
其他离婚后财产纠纷案例：
基本信息裁判日期： 0:00:00审理法院：广东省高级人民法院案&&&&&&号：（2012）粤高法民一申字第3150号案件类型：民事案&&&&&&由：侵占期货交易保证金纠纷
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(2012)宁执复字第00052号江苏省南京市中级人民法院 （2012）宁执复字第52号
申请复议人当涂县丹阳镇人民政府，住所地在安徽省当涂县丹阳镇。
法定代表人邵*海，中共丹阳镇党委副书记，主持镇政府工作。
委托代理人芮珍平，安*民主律师事务所律师。
申请执行人江苏金建建设**有限公司，住所地在江苏省淮安市金湖县健康路31号。
法定代表人朱*军，江*金建建设**有限公司董事长。
委托代理人李云明，江*苏源律师事务所律师。
被执行人南京金陵科学技术专修学院，住所地在南京市栖霞区马群2号。
法定代表人史*玉，南京金陵科学技术专修学院院长。
申请复议人当涂县丹阳镇人民政府（以下简称丹阳镇政府）因江苏省金建建设**有限公司（以下简称**公司）与南京金陵科学技术专修学院（以下简称金陵学院）建设工程保证金纠纷执行一案，不服南京市栖霞区人民法院（以下简称栖霞法院）（2012）栖执异字第16号民事裁定，向*院提出复议申请。本院依法组成合议庭对本案进行了公开听证审查。丹阳镇政府委托代理人芮珍平、**公司委托代理人李云明出庭听证。本案现已审查终结。
栖霞法院查明，**公司与金陵学院建设工程保证金纠纷一案，栖霞法院作出（2011）栖商初字第424号民事判决书，判决：被告金*学院于本判决生效后十日内返还原告**公司保证金人民币2000000元，并按中国人民银行同期贷款利率标准补偿原告**公司利息损失（利息计付时间自日直至判决给付日止）。该判决书已经发生法律效力。**公司于日向栖霞法院申请执行。在执行过程中**公司向栖霞法院申请冻结金陵学院在异议人处的征地准备金。栖霞法院于日向异议人送达（2012）栖执字第230号民事裁定书及协助执行通知书，要求扣留、提取金陵学院在异议人处享有的尚未支取的土地款项215万元。日，栖霞法院又向异议人送达了（2012）栖执字第230号到期债务履行通知，异议人在收到履行通知后的十五日内未向栖霞法院提出异议。日，栖霞法院依法扣划异议人银行存款1845000元，异议人于日提出执行异议，要求法院予以审查。
另查明，异议人与金陵学院于日签订协议书，约定出让异议人的土地，金*学院遂将900余万元汇入异议人账户，但金陵学院未能在土地拍卖时拍得该土地，异议人之后已退还金陵学院200余万元。
栖霞法院认为，被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人的申请，向*三人发出履行到期债务的通知。第三人在履行通知指定的期限内没有提出异议，而又不履行的，执行法院有权裁定对其强制执行。本院在日向异议人送达到期债务履行通知时，异议人明确表示已退还金陵学院200余万元，尚*400余万元未退还金陵学院，异议人在履行期限内对于本院要求其履行215万元到期债务没有异议，故本院划拨异议人银行存款依法有据。异议人在本院划拨其银行存款后提出异议没有法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零二条之规定，裁定：驳回丹阳镇人民政府的异议。
丹阳镇政府复议称，一）、根据日复议人与金陵学院签订的协议书的约定，金*学院在当涂县丹阳境内征用土地约1000亩，其中一期工程征用403亩，二期工程征用600亩，复议人原则同意土地价格为每亩1.8万元（包括征用土地补偿费、人员安置费、青苗费和征地过程中的一切费用）。另约定，在项目用地范围内建设校舍及附属设施，必须办理国有土地使用权时，甲方（复议人）应全力支持，积极申报。乙方（金陵学院）应另向国土部门缴纳规费和土地出让交易契税及其他办证过程中应承担的费用。所以，金*学院支付给复议人的款项为土地补偿费、人员安置费、青苗补偿费、土地平整费等费用。而且，按照双方的协议约定，金*学院尚未能全部支付到位。复议人在履行协议的过程中已经按照协议的约定专款专用，将其中绝大部分款项支付给被征用土地的农民和用于土地平整等。现在，双*的协议正在履行之中，金*学院从未提出过要求解除协议的请求。因此，复议人认为，在该协议双方未合意解除或被由管辖权的法院判令解除之前，金*学院也就无权要求复议人返还该款。栖霞法院也不能直接将该款项认定为到期债权。因此，相*于金陵学院而言，该款项不能称作为到期债权。二）、栖霞法院（2012）栖执异字第16号民事裁定书认定“异议人（丹阳镇政府）明确表示已退还金陵学院200余万，尚*400余万元未退还金陵学院”这一事实与客观事实是不相符的。根据《安徽省征地补偿准备金管理办法》第十条之规定，退还征地补偿准备金的部门为“市或县的财政部门”，而复议人为镇级政府机构，不是法定退还征地补偿准备金的政府部门。三）、复议人与被执行人金陵学院签订的协议中所涉土地已经被金陵学院实际占用。2011年10月，博望新区管委会委托当涂县国土局对其中的155亩土地按照程序办理了土地招拍挂手续。在该块土地出让过程中，被执行人金陵学院未能按照要求缴纳土地挂牌出让保证金，甚至要求博望新区管委会将该块土地划拨给金陵学院。对此情况，当时博望新区管委会和复议人已经给予了金陵学院明确的答复。而且，在金陵学院没有参与竞拍的情况下，复议人为了确保双方的协议能够继续履行，只得由博望新区的**公司**公司将此土地竞拍购得，待以后转让给金陵学院。所以，虽然该块土地被他人购得，但不影响双方协议的继续履行。四）、申*执行人在听证中陈述栖霞法院从复议人处扣划的款项是被执行人金陵学院缴纳的土地报批款。复议人认为该款项的性质在双方的协议中已经明确，土地报批款是金陵学院缴纳给当涂县财政局的，复议人从来没有收到过金陵学院缴纳的土地报批款。综上所述，复议人认为栖霞法院（2012）栖执异字第16号民事裁定书的裁决在认定事实和适用法律方面存在错误，请依法予以撤销。
**公司答辩称，不论是由于合同违法或者是标的物已被第三方购得，还是金陵学院已被吊销办学资格的原因，总之双方合同已经实际无法履行。《根据安徽省征地补偿准备金管理办法》第十条规定，相*政府部门应将金陵学院缴纳的征地准备金退还给金陵学院，在执行法院时申请复议人已经承认金陵学院缴纳了九百万元的征地准备金，且当涂县财政部门已将相关土地准备金约六百万元退还给了申请复议人。申请复议人应当将上述款项退还给金陵学院，但是其没有退还，且其承认至少还有四百万元没有退还。金陵学院怠于向申请执行人偿还到期债务，也怠于向申请复议人主张债权。因此，法*有权强制扣划相应款项。法院执行程序完全合法。申请复议人早已在执行过程中以其行为承认了该到期债权，放弃了其拥有的诉讼权利，对其复议申请应当驳回。执行法院在今年2月8日向申请复议人送达了民事裁定书和协助执行通知书，要求扣划相应款项。同年4月18日，又向申请复议人送达了到期债务履行通知书，申*复议人在十五天之内没有提出任何异议，说明申请复议人对执行法院做出的相关裁定和履行通知均予以认可。对执行法院要求其履行215万元的到期债务没有异议。后经江苏高院及安徽高院批准，执行法院依法强制执行。
本院认为，从*阳镇政府与金陵学院所达成的协议书的内容看，双*只是就金陵学院初步确定在丹阳镇内建设（筹建）金陵科技学院搬迁选址项目一事达成的协议。其目的是征购土地。学校搬迁选址项目并不完全取决于当事人的约定，还涉及到学校行政主管部门的批准，且丹阳镇政府也无权出让土地。现有证据材料无法确认学校已经完成相关批准手续，故难以确认该协议的效力。在金陵学院无力展开搬迁选址后续工作的情况下，丹阳镇政府因该协议所收取的金陵学院的款项就应予退还，栖霞法院通知丹阳镇政府履行到期债务，丹阳镇政府应自觉支付相关款项。在丹阳镇政府未提异议，又未自觉履行支付义务的情况下，栖霞法院裁定划拨并无不当。丹阳镇政府复议理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条第一款第（十一）项之规定，裁定如下：
驳回丹阳镇政府的复议请求，维持栖霞法院（2012）栖执异字第16号民事裁定。
本裁定为终审裁定。
审& 判& 长&& 于& 静& 明
审& 判& 员&& 黄& 浙& 平
代理审判员&&卢& 建& 国
书& 记& 员&& 高 &&&&&婕
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来源：北京兆驰律师事务所
关键词：刑事案件
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***与***侵权责任纠纷、期货强行平仓纠纷、期货经纪合同纠纷、隐私权纠纷、侵占期货交易保证金纠纷案
【全文】CLI.C.8562914
***与***侵权责任纠纷、期货强行平仓纠纷、期货经纪合同纠纷、隐私权纠纷、侵占期货交易保证金纠纷案
河南省高级人民法院
民事判决书
(2015)豫法民二终字第413号
　　上诉人（原审被告）：***。
　　法定代表人：何放，该公司执行董事。
　　委托代理人：左青云，北京市大成（深圳）律师事务所律师。
　　委托代理人：邢某某，北京市大成（深圳）律师事务所实习律师。
　　被上诉人（原审原告）：***（原万达期货股份有限公司）。
　　法定代表人：张岩，该公司董事长。
　　委托代理人：武某某，该公司首席风险官。
　　委托代理人：代某某，河南陆达律师事务所律师。
　　上诉人***（以下简称欣华欣公司）与被上诉人***（以下简称华信万达期货公司）侵权责任纠纷一案，华信万达期货公司于日向河南省郑州市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：1、欣华欣公司立即偿付华信万达期货公司元损失，并按同期银行贷款利率支付利息损失元（从日起算，暂计算至日，请求计算至实际付款之日）；2、本案诉讼费用由欣华欣公司承担。原审法院于日作出（2015）郑民四初字第101号民事判决。欣华欣公司不服，向本院提起上诉。本院于日受理后，依法组成合议庭，于日公开开庭进行了审理。欣华欣公司的委托代理人左青云，华信万达期货公司的委托代理人武某某、代某某，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　原审法院经审理查明：成都大角牛化工材料有限公司（以下简称大角牛公司）于日在华信万达期货公司处开立期货交易账户。该期货账户在日至日间陆续买入“甲醇1501”合约，累计持有套期保值多单5610手。日前后，该账户出现交易保证金不足问题，且未按相关规定和华信万达期货公司的通知及时追加保证金。华信万达期货公司于16日晚夜盘交易时段开始实施强行平仓，截至日全部持仓平仓，日确定该期货账户穿仓元。后华信万达期货公司通过处置仓单弥补损失2448000元、并收到转账偿付该账户50万元，华信万达期货公司仍损失元。
　　原审法院另查明：郑州商品交易所（2015）16号纪律处分决定书认定：对大角牛公司、欣华欣公司等四名当事人在“甲醇1501”合约交易中，建仓及持仓变动方向存在一致性，四名当事人之间部分存在本人或高级管理人员或法定代表人交叉任职、互联网下单行为存在关联、存在巨量资金往来等情况。四名当事人存在具有实际控制关系账户但不如实申报相关信息、隐瞒事实真相等违规事实。以上事实有相关企业工商登记信息、当事人期货账户开户登记资料、当事人相关交易记录、银行回单等为证。2、在大角牛公司期货账户进行期货交易期间，欣华欣公司向大角牛公司陆续不断地汇入巨额资金。3、在造成华信万达期货公司穿仓损失后，欣华欣公司工作人员邬兴盛、经理姜为等人对欣华欣公司实际利用大角牛公司期货账户进行期货交易的事实认可，且积极筹款弥补给华信万达期货公司所造成的穿仓损失。大角牛公司法定代表人许晓明对其期货账户是被欣华欣公司利用进行期货交易的事实也予以认可。
　　原审法院认为：虽然华信万达期货公司、欣华欣公司并没有签订期货经纪合同，但是华信万达期货公司提供的郑州商品交易所郑商监察二部函（2015）33号、郑商监察二部函（2015）34号、郑商监察二部函（2015）98号及（2015）16号等文件显示，郑州商品交易所将大角牛公司、欣华欣公司等4名客户认定为一个实际控制关系账户组并进行了纪律处分；依据是根据相关企业工商登记信息、当事人期货账户开户登记资料、当事人相关交易记录、银行回单等。在“甲醇1501”合约交易中，建仓及持仓变动方向存在一致性，四名当事人之间部分存在本人或高级管理人员或法定代表人交叉任职、互联网下单行为存在关联、存在巨量资金往来等情况。郑州商品交易所上述文件已经界定欣华欣公司在“甲醇1501”合约交易中的不当行为。
　　关于华信万达期货公司提供大角牛公司法定代表人许晓明、欣华欣公司人员邬兴盛及经理姜为的录音证据是否合法的问题，原审法院经审查认为，该录音证据虽然未征得被录音人的许可，但录音内容主要是相关人员在谈论“甲醇1501”合约交易中的内容，并未侵犯个人隐私和其他违反法律的事项。在相关录音中，许晓明对该公司期货账户实际上是由欣华欣公司利用进行期货交易并造成华信万达期货公司损失的事实并不否认。在大角牛公司期货账户进行期货交易期间，欣华欣公司向大角牛公司陆续汇入巨额资金，欣华欣公司虽否认汇款用于期货交易，但仍有数亿元不能说明汇款用途。华信万达期货公司相关人员与欣华欣公司经理姜为关于追加期货交易保证金的往来短信也可以佐证大角牛公司期货交易账户用于期货交易的资金来源于欣华欣公司。大角牛公司期货账户给华信万达期货公司造成穿仓损失后，欣华欣公司邬兴盛、姜为分别给华信万达期货公司电话联系，表示积极筹款弥补华信万达期货公司损失（华信万达期货公司实际收到50　　······
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网上期货交易纠纷的几个法律问题
时间：&&|&&作者：王虎&&|&&浏览：189
网上期货交易纠纷中，客户是否进行了期货交易，如何确定期货公司履行了追加保证金和强行平仓的通知义务，通过确认数据电文指令的归属能有效地解决这一问题，其中电子证据的收集和采证是至关重要的。
【摘要】网上期货交易纠纷中，客户是否进行了期货交易，如何确定期货公司履行了追加保证金和强行平仓的通知义务，通过确认数据电文指令的归属能有效地解决这一问题，其中电子证据的收集和采证是至关重要的。【关键词】网上期货交易&数据电文指令&追加保证金&强行平仓&电子证据　　网上期货交易的现状及概念　　随着网络技术的发展，网上期货交易以其具有降低交易成本，增加交易机会，简化交易流程，提高交易效率的优势逐渐取代传统的书面或电话下单的交易方式，国内许多期货经纪公司都开展了网上期货交易的经纪业务，网上期货交易已成为一种主要的期货交易方式。日修订的《期货公司管理办法》首次以行政规章的形式确立了网上期货交易的合法性，第56条规定：“客户可以通过书面、电话、计算机、互联网等委托方式下达交易指令。以计算机、互联网等委托方式下达交易指令的，期货公司应当以适当的方式保存该交易指令”。　　网上期货交易是指客户通过远程交易终端与期货公司联网，再经过期货公司异地同步交易系统与各期货交易所联网而进行的一种期货交易方式。在这种交易方式中客户必须按照统一规范的要求将交易指令输入期货公司的交易系统，然后由期货公司再将交易指令发送进期货交易所的交易系统，最后撮合成交。　　网上期货交易中，客户与期货公司之间除了签订《期货经纪合同书》之外，还要签订有关网上交易的合同文件，包括《客户使用自助委托系统交易协议书》、《网上交易补充协议书》及《期货网上交易委托系统交易密码设置确认书》等，明确双方网上交易的权利义务，并进行网上交易风险的特别提示。其主要内容为：期货公司为客户提供的网上交易委托服务，由客户自行设立密码进行交易，客户对密码负有保密义务，凡使用密码所进行的一切交易均视为客户自己的交易，其交易结果由客户自己承担。客户的交易以期货公司服务器记录的交易数据为准。期货公司对交易结果的通知和送达，客户的交易持仓，保证金等均在交易系统中有明确记载，在系统正常运行情况下，均视为期货公司履行了送达义务。客户如果对交易结果有异议，应在下一交易日开市前以书面形式提出，逾期视为没有异议。期货公司对客户发出的追加保证金通知和强行平仓通知，均以传真或电子邮件方式送达。　　网上期货交易的所有内容均是以数据电文传输的方式进行的，全部交易是以数据电文的交换来完成的，由于网络本身的虚拟性，使得期货交易中的数据电文指令在真实性、合法性、安全性，有效性与完整性方面，与传统期货交易相比有很大的不同，尤其是客户进行交易的数据电文指令的内容和发出者，无法象传统期货交易中那么容易确认，更难以查证。特别是在客户因交易亏损而拒不承认交易结果和期货公司侵害客户权益的纠纷中，认定期货数据电文交易指令的归属直接关系到亏损结果的承担，是法院审理这类案件的诉争焦点。其中涉及的问题有：对客户是否进行了网上期货交易的认定;如何确认期货数据电文指令的归属;网上期货交易中期货公司通知义务的履行;电子证据的收集和采证等等。　　如何认定客户是否进行了网上期货交易　　这一问题的出现源于两方面的原因，一是客户诚信缺失，在赖账心理的驱使下，在交易亏损的情况下，拒绝承认自己曾经作过的交易，甚至想通过诉讼的方式追索全额保证金;二是期货公司个别从业人员利用客户不熟悉网上期货交易业务或乘客户没有修改初始密码之机，盗用客户的账户进行交易导致客户亏损。　　诉讼中，解决这一问题的举证责任在期货公司一方，因为在期货交易中，客户与期货公司之间属于行纪律关系，期货公司是以自己的名义代理客户进行的期货交易，是期货公司把客户的交易指令传递入场进行的交易。因此，期货公司直接掌握着客户是否入市交易的证据。根据最高人民法院《关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第56条规定：“期货公司应当对客户的交易指令是否入市交易承担举证责任。”　　首先，应审查客户和期货公司之间是否签订《网上期货交易协议书》、《网上期货交易委托系统交易密码设置确认书》、《网上期货交易风险提示说明书》等网上交易必备文件，确认期货公司是否为客户设置了网上期货交易的初始密码，客户是否修改了初始密码。其次，在客户否认其作过交易的情况下，应由期货公司提供客户已经下达了交易指令并入市成交的证据，主要包括期货公司交易系统中记载的客户修改初始密码的记录、客户交易指令下达的IP地址，客户交易的全部记录，另外，还包括客户交易指令均已进入期货交易所交易系统中成交的记录，客户的交易指令与期货交易所交易的水单必须一致。如果这些证据显示，客户的初始密码已经作了修改，其账户内下达了交易指令，并且修改密码的IP地址和下达交易指令的IP地址均不在期货公司盘房内或办公区域内的电脑上，则可以初步排除期货公司或其从业人员擅自利用客户资金进行交易的可能，对于客户账户内的交易，就可以认定为客户密码下的交易，除非客户有相反证据证明期货公司从业人员利用职务之便用窃取的密码进行了交易，否则，客户应对其密码下的交易结果承担法律责任。　　如何确认期货数据电文指令的归属　　网上期货交易是利用密码进行的“无纸化”交易，其指令的载体为数据电文，在客户与期货公司因交易承担而发生纠纷的情况下，应通过确认数据电文的归属来明确其权利的享有者和义务的承担者，最终确认由谁来承担交易结果。　　对数据电文的归属，我国尚无明确的法律规定。根据联合国《电子商务示范法》第13条的规定，确认数据电文指令的归属，不仅包括发端人自己及其代理人或自动程序发出的数据电文，还包括收件人可以通过“推断”得出数据电文归属的情形。笔者认为，应从以下几个方面确认数据电文指令的归属。　　首先，审查确认初始密码的设置和修改情况。根据网上期货交易的惯例和规定，期货公司应将设置好的初始密码交给客户，由客户对初始密码进行修改，然后进行交易。修改后的密码具有私有性、唯一性和秘密性的特征，是电子商务中的一种密钥，具有两大功能：第一鉴别交易者的身份，起到电子签名的作用，这种电子签名等同于传统期货交易中的书面签字或盖章，等于对交易帐单的签字确认。第二，密码的使用表明本人实施了交易行为。由于密码是本人生成并持有的，只有本人才知悉，因此使用密码进行的交易应视为本人的交易。在具体的个案中，如果客户否认修改过初始密码，没有设置新的密码。对此，就应调取期货公司交易系统中有关密码修改或设置的记录，尽管在规范的电子交易系统中无法看到交易密码，但是可以查清密码是否经过修改和修改密码的IP地址(电子网络地址)，从修改密码的IP地址上可以分析判断出客户是否进行了修改，如果修改或设置密码的IP地址在客户自己的电脑上，则可以认定是客户本人或其授权人实施的行为，如果是在期货公司以外的电脑上进行的修改，则可以推定为客户或其授权人的行为，如果修改是在期货公司办公区域内或盘房内的电脑上进行的，则可以推定为期货公司或其从业人员所为，除非期货公司有证据证明是客户在期货公司电脑上进行的修改。　　正是由于密码的上述特征和功能，于是产生了网上期货交易中使用私人密码的法律后果：本人行为原则，即只要是在交易中使用了私人密码，如无相反证据，应视为交易者本人或其授权人使用密码进行了交易，本人应对此交易结果承担相应的责任。基于这个原则，在客户否认其交易的情况下，查清密码修改的IP地址是确认数据电文指令归属的前提条件。　　第三，调查数据电文指令是否为客户下达的。根据联合国《电子商务示范法》第13条的规定，数据电文由发端人或其代理人或自动程序上发出，均为发端人发出的数据电文。因此，在网上期货交易中，数据电文指令的归属是确定交易指令是由谁下达的关键，通过查询调取期货公司交易系统中交易指令发出的IP地址，可以确定数据电文指令的发端电脑。对IP地址位于期货公司盘房或期货公司办公场所范围内的，应认定交易行为是期货公司完成的，应由期货公司举证证明其交易行为是由客户授权进行的，如举证不能，期货公司应承担侵权责任;对IP地址是位于期货公司盘房或期货公司办公场所范围以外的，期货公司不承担举证责任，应由客户就其交易是期货公司擅自利用密码进行交易的主张进行举证，如不能举证，应推定交易指令是由客户本人或客户委托的第三人进行的，交易后果应由客户自行承担。　　客户同时并用网上交易和传统交易情况下期货公司通知义务的履行　　当客户起诉期货公司盗用密码擅自动用客户保证金进行交易时，期货公司往往以自己已经履行了每日交易结算单通知义务而客户没有在法定期间内提出异议为由进行抗辩。于是，在客户选择网上交易和传统交易并用时，期货公司如何履行通知义务又成为法院审理网上期货交易纠纷的一个难题。　　期货公司在每天交易结束后向客户发送每日交易结算单，报告客户的交易、持仓和资金情况，对需要追加保证金和强行平仓的客户发送追加保证金通知和强行平仓通知，每月结束后发送交易结算月报，这是期货公司应当向客户履行的通知义务。在传统的期货交易方式，期货公司通知义务的履行是以送达书面文件的形式进行的，客户在收到期货公司送达的文件后，能及时核对自己帐户的交易情况，对不属于自己的交易能及时发现并按规定于下一交易日前提出异议。按期货交易惯例，逾期未提出异议，视为对交易结果的确认。　　在网上期货交易中，双方在《网上期货交易补充协议书》中约定，客户每笔成交记录和每日结算结果，都在期货公司网页上显示以备查，客户应随时关注自己的交易和保证金情况，在交易系统运行正常的情况下，视为期货公司已经履行了送达每日交易结算单的义务，对于追加保证金通知和强行平仓通知，期货公司则以电子邮件的方式进行。因此，在网上期货交易中，期货公司对每日结算单送达义务的履行是以在公司网页上显示的方式完成的，而客户每日上网查看自己的交易情况也是客户自身应承担的义务，如果有异议应在下一交易日开市前提出，逾期视为无异议。双方对此的约定既不违反法律规定，也符合网上交易的特殊情况，如果发生争议，以查询IP地址的方式确认数据电子指令的归属，最终确认交易结果的承担者也是切实可行的。　　但是，当客户采用网上交易和传统交易两种方式混同使用时，问题则变得复杂化了。客户虽然签订了网上交易的相关文件并设立了密码，但没有实际进行网上期货交易或虽然进行了网上交易，但在结束网上期货交易后又改用传统方式下单交易，这时客户如因客观原因无法上网查看交易记录，那么期货公司是否还应以书面送达的方式履行通知义务?在这种情况下发生的纠纷，期货公司往往以客户有义务每天上网查看自己的交易记录而没有在法定或约定的异议期间内提出异议为由进行抗辩，否认挪用客户保证金进行交易的侵权事实。　　对这一问题的解决，司法实践中有一种流行的观点认为，既然客户与期货公司签订了网上交易文件并设立了交易密码，约定了网上交易中通知义务的履行方式，无论客户是否进行了网上交易，客户上网查询交易结算单是其必须履行的义务，只要期货公司将客户的交易结果在公司网页上公布出来就履行了交易结算单的送达义务。　　笔者不同意这种观点，认为期货公司以何种方式履行通知义务，关键取决于客户采取了哪种交易方式，客户如以传统方式下单做的交易，期货公司就应以送达书面(纸质)结算单的方式履行通知义务;客户以网上交易方式下单作的交易，期货公司则应按双方约定的网上送达方式通知。期货公司不能混淆两种不同的送达方式，更不能以网上送达方式代替传统交易中的送达方式，免除自己应履行的通知义务。在期货交易中，期货公司对客户以何种方式下达指令进行的交易是非常清晰和明确的。在传统交易中，客户是将指令通过电话下达给期货公司的场内出市代表，再由出市代表将指令传递进场交易，期货公司对客户的指令进行同步录音，成交后由交易系统自动生成交易结算单。而网上交易中，则没有出市代表接受指令这一环节，客户的交易指令是以数据电文的方式直接进入期货公司主机，再由期货公司发送进入交易所交易系统中进行撮合成交，在期货公司把客户指令输入交易所主机之前，期货公司要通过电脑程序审核客户的交易指令是否规范，经审核合格后再传输进入交易所主机撮合交易。由此可以看出，期货公司对客户究竟采用的是哪种交易方式进行的交易是非常清楚的，因此，要求期货公司根据客户采用的交易方式履行不同方式的送达义务是切实可行的。需要指出的是，在客户既有通过网上交易的持仓又有传统交易的持仓的情况下，客户应负有每日上网查看交易记录的义务，在上网查看的同时，客户对传统交易的记录也是明知的，对期货公司擅自挪用客户保证金进行的交易应能及时发现。此时客户应履行自己的注意义务，及时提出异议。但这并不意味着能免除期货公司对传统交易的通知义务。当然如果客户和期货公司另行约定无论以何种方式进行交易，均以网上通知的方式送达，这并不违反法律规定，应为有效约定。　　网上期货交易纠纷中电子证据的收集和采证　　如前所述，网上期货交易纠纷中数据电文指令的调取对确认法律责任的承担是至关重要的，而调取数据电文的过程实际上涉及的是电子证据的采信问题。　　电子证据是指在计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁等介质记录物。与传统证据相比，电子证据以高技术作为载体，精确性高，受主观因素影响小，客观性强。但是，电子证据也有容易被修改、销毁而不留痕迹的弊端，或因电脑黑客攻击、计算机操作人员差错、通信网络故障等环境和技术方面的原因而无法反映案件真实情况。　　日正式生效的《中华人民共和国》第六十五条已将电子数据列为民事诉讼八种法定证据之一，使电子证据作为电子商务纠纷中的证据为法院所采纳，具有了明确的法律依据，但是对电子证据的详细概念、范围及使用方法等问题还没有出台相关的司法解释。笔者认为，在处理类似网上期货交易的电子商务纠纷中，应本着以事实为依据的原则，参照联合国《电子商务示范法》中规定的相关内容，有效利用电子证据作为网上期货交易纠纷的证据。　　在网上期货交易中，数据电文指令等电子证据均存储在期货公司的服务器中，根据最高人民法院《关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》中举证责任倒置的原则，应由期货公司提供相关电子证据。在期货公司拒不提供时，客户一方可以依据《民事诉讼法》及最高院《关于民事诉讼证据若干问题规定》第22条：“调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的，可以提供复制件。提供复制件的，调查人员应当在调查笔录中说明其来源和制作经过。”的规定，客户方可以申请法院向期货公司调取有关数据电文，由法院委托公安机关的网络安全监察部门或专门的网络公司调取。受托调取证据的机构在调取服务器中的数据电文后，应向法院提交书面说明材料，对于这个书面材料在证据形式的归类，既不等同于书证，也不是物证，笔者认为在没有明确的电子证据法规定的情况下，暂时归为鉴定结论较为适宜。　　在网上期货交易纠纷中，为了保证证据不流失，一方当事人可以在起诉之前向当地公证机关申请证据保全公证，由公证机关对期货公司网页上公布的交易结算单、发送的追加保证金通知书强行平仓通知书等进行公证，进行证据固定。同时，对于需要鉴别数据电文发端IP地址的案件，还应向法院进行证据保全，查封相关电脑，并固定这些电脑的空间位置，防止期货公司在日后的诉讼中转移IP地址的空间位置。另外，对数据电文指令发端IP地址的调取，也应在诉讼开始时尽早向法院提出申请，以避免期货公司销毁、篡改服务器中的数据。　　来源：互联网
作者： [陕西-西安]专长：法律顾问 婚姻家庭 刑事辩护 合同纠纷 知识产权 律所：陕西哲勤律师事务所2617积分 | 帮助349人 | 4个好评电话:
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