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电子商务对国际税法制度中常设机构原则的影响
&&& 近年来，随着互联网宽带技术迅速普及，2013年 12 月 31 日，我国网民规模（6.18 亿）、手机网民数（5亿）、国家顶级域名注册量（1844 万）三项指标稳居世界第一互联网普及率稳步提升。国内电子商务在这样的背景下，也得到蓬勃发展。十二届全国人大二次会议9日举办&电子商务与快递服务协同发展&网络访谈，商务部电子商务司副司长张佩东在与网友交流时表示，据测算，2013年我国电子商务总交易额超过10万亿元，5年来翻了两番。
一、电子商务概论
&（一）电子商务
在汉语中,有狭义电子商务和广义电子商务之分。狭义的电子商务指利用计算机网络进行的商务活动。其实质可以概括为:电子商务是一种整合了商业运作中的信息流、基金流和商品流,并以电子传递形式或部分电子形式通过计算机网络完成的商品交易新模式。广义的电子商务包括利用各种电子技术手段从事的商务。这里的电子技术既包括了传统电子通讯也包括了计算机技术。凡是在商务活动中使用了电报、电话、广播、电视或信息高速公路，全球信息基础结构以及计算机、国际互联网等现代化技术传递和表达商业信息,就被称为电子商务。
&& 2.交易方式
我们主要是从利用国际互联网进行商务活动的角度来讨论电子商务。电子商务典型的交易方式有两种:直接购买和间接购买。销售商通过网络直接销售已经过数字化的产品,消费者只要把他的信用卡信息提供给销售商,就可以直接从互联网网络中获得所需的产品或服务的交易方式就是直接购买也称在线交易(on-line trading)；而消费者在互联网上浏览选择、认购并支付费用，而销售商运用传统的配送方式把货物传递给消费者的交易方式就是间接购买又称离线交易(off-line trading)。
&（二）运行特征
&&& 电子商务活动涉及到三个主体。除了包括与传统商务中角色一致的销售商和消费者以外,另外还包括传统商务中所不具备的第三方,即通过现代技术提供信息通讯服务的电信公司和互联网服务提供商。电信公司负责文字、图像、声音或其他信息的传输；互联网服务提供商向其消费者(传统商务中的销售商和消费者角色在电子商务中都是互联网提供商的消费者)提供互联网的接入,并为销售商在其服务器上提供网址以用于储存文字、图像、声音或其他信息以及为消费者提供销售商的相关信息。电信公司和互联网服务提供商是连接电子商务销售商和消费者的桥梁。
&&& 在电子商务中,销售商和消费者可以是同一国的自然人或法人,也可以是不同国的自然人或法人。通过与互联网服务提供商提供的服务器连接,销售商和消费者进入互联网。销售商利用服务器(可以是销售商自己所有的,也可以是租用互联网服务提供商的；可以在销售商本国境内,也可以在消费者所在国境内,甚至在第三国境内)通过国际互联网进入消费者所在国进行商务活动；而为消费者提供网络服务的互联网服务提供商通常是消费者居住国的网络服务公司或在其居住国设置了服务器的外国网络服务公司。
&&& 下例可以说明跨国电子商务的运行过程:X国的销售商A在Y国拥有服务器。它通过该服务器的商业网址,向Y国的消费者提供经营的货物和相关服务的信息。Y国的消费者B利用网站览器上网浏览商品,与其他公司网站所提供的商品进行品牌、价格、品质的比较。最后决定向A购买,则A要提供B所选择的产品表单,上面有原始单价及包括运费、佣金费及税金所计算出的总价。这张表单从A的网站服务器直接送达到了B的个人电脑上。B在选定付款方式以后,把填好的定购单和付款方式送给A,A可以向银行查询B的付款情形及验证付款的可靠性,A再把确定好的订单和付款方式证明送达给B,并依照B要求的方式&&邮寄或专人运送的方式将商品送到B指定的地点,最后再向B的银行请求付款。如果B是购买A提供的数字化产品,例如MP3音乐、电子书、电子软件、电子贺卡、游戏软件等,则由B点击&下载&的指令,A就可以直接利用网络将商品传输给顾客。
二、电子商务对常设机构原则的挑战
（一）常设机构的概念及认定标准
&&& 根据常设机构原则,缔约国A国的企业通过设立在缔约国B国境内的常设机构获得的营业所得可以在B国征税,税源仅限于该常设机构的营业所得。国际税收协定的两个范本(OECD范本和UN范本)第5条中都有同样的关于常设机构概念的规定。根据它们对常设机构定义的规定,现代各国间签订的双重征税协定中一般都认为常设机构的构成既可能基于物的因素一一固定的营业场所,(即基本型常设机构)；也可基于某种人的因素&&非独立地位代理人的活动,(即代理型常设机构)。
&&& 2.认定标准
(1)物的因素
按照范本第5条中的规定,常设机构是缔约国一国企业在缔约国另一国境内设立的进行全部或部分营业活动的固定营业场所。这一规定明确指出构成常设机构应具备以下三个要件:营业场所、固定性持续性和营业联系。
&&& ①营业场所一语包括企业用于从事营业活动的任何房屋场地、设施和设备,而不管这房屋场地、设施或设备是否完全用于从事营业活动这个目的。营业场所不要求完整性；场地、设备或设施是企业自有的还是租用的,不影响其构成营业场所；构成营业场所的必须是适合于营业活动的任何重要的、有形的物体。
&&& ②营业场所应具有固定性、持续性。首先,营业场所必须是固定的,因此,通常必须和某个特定的地理位置相联系。固定性并不要求企业的营业场所设施完全地固定在某一地点,而只是意味着活动的场所化；其次,营业场所需要具有持续性,持续性并不是单纯地计算时间期限的长短,重点在于企业设立该场所的目的是否为了长期使用并通过它进行营业活动。只要企业当时设置这种场所或设施是出于长期经营的目的,即可构成常设机构的存在；再次,如果企业最初设立某个临时营业场所是出于短期目的需要,但是实际的运行结果却超出了其临时性质,该场所同样也应当认定为常设机构。
&&& ③营业联系,是指企业全部或部分的营业活动通过某一营业场所进行。营业联系是构成常设机构中固定营业场所定义的要件之一。企业通过这种固定场所进行的活动并不要求一定具有生产性或赢利性,只要是为该企业服务并构成企业的整个营业活动的某部分的行为,就可认定为具有营业联系。进而可以认定该营业场所为常设机构。但进行准备性、辅助性的场所不能认定为具有营业联系,也不能认定为常设机构。
&& (2)人的因素
&&& 即构成常设机构的营业代理人。根据各国间缔结的双边税收协定,营业代理人被可区分为独立地位代理人和非独立地位代理人两类。通常,非独立地位代理人可构成常设机构。
&&& 独立地位代理人:独立地位代理人是指受缔约国一方企业的委托,在缔约国另一方进行营业,并同时又按常规进行其本身业务的商业组织或个人,对这种独立代理人的经营活动,各国一般都不认为缔约国一方的企业在缔约国另一方设有常设机构,独立代理人并不能构成常设机构。非独立地位代理人,OECD和UN范本第5条第5款都是说明,代理人如具有以被代理人名义与第三人签订合同的权力并经常行使这种权力,且代理人所从事的活动不是准备性、辅助性的,则代理人应构成被代理人在来源国的常设机构。
&&& 代理人构成常设机构必须同时符合以下条件:①此代理人必须是非独立代理人,一般以对委托企业有依附性的委托人名义从事活动。②根据OECD协定范本注释,只有那些由于其职权范围或活动性质使所代理的企业在一定程度上参与了所在国家的经济活动的代理人,才应被视为常设机构。因此,代理人只有在有权缔结合同时,才能认定为该企业的常设机构。这里所说的合同是对企业的经营活动至关重要的合同,而不是仅与企业内部运作有关的管理性合同,如为企业雇佣人员协助代理人工作而与该雇员签订的合同。否则,就不能认定该代理人构成企业的常设机构。
（二）电子商务下常设机构认定的困难
&&& 电子商务主要涉及销售商、消费者和网络服务提供商三方的活动,体现为一种利用电子设备和技术在双方或多方主体之间进行商品或服务交易的能力。电子商务的全球化、数字化的特点使得销售商和网络提供商在不离开本国的条件下一样可以获得跨国所得。各征税国要对这部分跨国所得进行征税,首要问题就是对税收管辖权的确认,而常设机构正是征税国对税收管辖权确认的重要条件之一。但是,传统国际税收管辖权原则中对常设机构的认定受到了电子商务这种新型商务模式的巨大挑战:
&& 1.网址不能被认定为常设机构
&& 网址是指安装在与国际互联网相连接的服务器之上的计算机程序,也可称为网站。网址是否构成常设机构的问题,早己引起国际税收理论界和实务界的关注,但经过较长时间讨论,国际间倾向于认为网址不构成常设机构。在传统商务模式下,营业场所的确定是常设机构三个构成要件之一。所谓营业场所是指用以从事营业活动的全部有形资产,大部分公司都拥有某种形式的有形场所从事管理活动、制造或出售商品。而网址实质上只是自动设备所使用的数据和软件,它是服务器所储存和运行的软件与电子数据的组合。就构成网址的软件与数据而言,网址并无OECD范本第5条注释所指的&诸如厂房此类的设施&或者&在某些情况下的机器或设备&，并不涉及任何有形资产,无法满足&营业场所&要求的必要的物理存在,因而其本身不构成营业场所。
&& 2.服务器不能被认定为常设机构
&& 服务器是指储存信息供国际互联网用户访问的计算机。电子商务中的销售商可以通过拥有、租赁使用服务器,并用它来代管自己的网址。但服务器其有易于操纵的特点,它可以设在某个国家的建筑物中,也可设在便携式电脑上流转于世界各地。在上述情况中服务器的所在地显然难以认定"尽管服务器有一定稳定性,总是和一定地理位置相联系,具有一定意义的空间固定性和时间持久性,而且OECD协议范本明确表示营业场所和营业活动之间的联系无须涉及到人,或任何决策制定行为,只要在营业场所有营业活动即可。通过范本该条列,似乎服务器有了符合&营业联系&标准的可能性,但由于服务器的所在地可随意变更,而难以确定。无论是在空间上还是在时间上,都很难认定服务器或网址是固定的。因此,服务器的存在难以作为征税的有效依据。服务器不能被认定为常设机构另一重要原因在于销售商在一般情况下对服务器不存在所有或支配关系。
&& 3.互联网服务提供商不能被认定为常设机构
&& OECD范本和UN协议范本都规定,如果缔约国一方企业在缔约国另一方境内有非独立地位代理人,则该企业可以因非独立地位代理人的存在被认为在另一国设有常设机构。由于网址和服务器因缺乏固定性而不能被确认为常设机构,有些学者提出把向销售商提供服务器的网络服务提供商认定为非独立地位代理人,从而确定常设机构。而依据非独立地位代理人的概念,大多数情况下这种认定不能成立。网络服务提供商有其独立的销售范围(服务范围),它提供互联网访问、数据存储和转移及相关辅助服务,并不持有销售商的待售商品,也无权以外国销售商名义谈判并签订合同,更谈不上经常行使此种缔约权,其营业活动并不归属于销售商。因此,网络服务提供商并非销售商的非独立代理人；此外,网络服务提供商为销售商所从事的活动常被列入准备性或辅助性活动,不符合常设机构的&营业联系&认定标准,这无疑有力地支持了网络服务提供商不构成常设机构的观点。
（三）我国应采取的法律对策建议
&&& 传统商务下,常设机构原则是国际税收协定中用来协调居住国和来源国在跨国营业利润征税权的行之有效的原则。实质上,常设机构原则是通过限制营业利润来源国税收管辖权来划分居住国与来源国的征税权:通过设置&常设机构&这一门槛性要求,使得只有在跨国纳税人的营业活动已达到构成常设机构认定标准时,来源国方可对其营业所得行使税收管辖权,且其征税税源只限于可归属于纳税人在来源国设立的常设机构的营业所得；而不符合常设机构认定标准的营业场所的营业所得由居住国一方课税。
&&& 要解决电子商务对传统的&常设机构原则&的冲击和挑战,在具体法律对策上,我们的观点是:应保留常设机构这一传统法律概念的形式,但必须赋予其电子商务环境下的新内涵。即修订现行双边税收协定中的常设机构定义,添加电子商务环境下常设机构的构成要素及认定方法等子项目。
&&& 我们提出两点思考,一是在电子商务环境下,弱化现行常设机构概念中&固定营业场所&要素,使电子商务活动在缺乏固定营业场所的情况下也可被认定存在常设机构；二是扩展&从事营业活动&的认定范围,应确认网址及服务器在完成广告、认购、支付等商务活动项目的同时即可构成&从事营业活动&,从而认定构成常设机构。
[1]魏媛媛.跨国电子商务下国家税收管辖权法律问题研究[D]. 大连：大连海事大学，2004.
[2]赵凯.电子商务下国际税收法律问题研究[D].大连：大连海事大学，2010.
[3]袁曦.电子商务给国际税法带来的冲击与思考[J].法制与社会，2008（12）：136.
[4]李干.电子商务在国际税收上的影响及我国的应对策略[J].唐山职业技术学院学报，2008.
[5]许同.电子商务国际税收法律问题及其对策[D].北京：中国政法大学，2011
引用地址：
：：blogbus_7xJh8399：IIIarticle：blogbus_AXWf3417：丶UnLockeD：知咩袁燕哩是哪个骨头哩：小小宁labala：：：电子商务对常设机构原则挑战_天平法律网
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电子商务对常设机构原则挑战
　更新时间： 15:35:06
　　【电子商务税收管辖权】电子商务对常设机构原则挑战的后果　　第一，造成税负不公的现象。电子商务环境下运用常设机构认定规则时，很难确定网址、服务器、ISP是否为常设机构，在同等的市场条件下，电子商务的纳税人承担的税收负担要比传统交易的纳税人承担的税收负担轻，从而处于更加有利的竞争地位。但是，如果政府为了避免大量的税收收入在电子商务中流失，匆匆制定新的税收规则，则会导致新的税收不公。　　第二，造成来源地国与居住国之间的税收利益分配失衡。在电子商务环境下，难以认定常设机构的成立，纳税人的经营地址难以确定，纳税地点也难以掌握，从而弱化了来源地税收管辖权，而居住国却可以凭借居民税收管辖权对电子商务的纳税人加以征税而取得本应属于来源国的那部分税收，这样原本由来源国和居住国分享的税收利益，变成了由居住国独占享有，造成了国际间税收利益分配的严重失衡。　　第三，引发国际重复征税的现象。在电子商务环境下，来源地国往往出于自身利益的考虑，将现行的税收管辖权规则重新做出对自己有利的解释。当主张居民税收管辖权的国家与主张所得来源地税收管辖权的国家发生争议的时候，双方不能依据现行税收协定确定税收分配比例，引起双重征税，势必严重阻碍电子商务的发展。　　第四，加剧了国际逃避税现象。在跨国电子商务中，分处不同国家的当事人之间通过国际互联网络可以直接在计算机上完成谈判、订货、付款等交易行为。这样在来源国境内设立营业场所、固定机构或委托营业代理人开展业务的传统方式就失去了其存在的意义，从而引起国际避税的问题。　　另外，如果把网址或服务器作为常设机构，它的所在地与参与经济活动之间是可以分离的，利用网址经营的企业将服务器放在避税港，便可以达到逃避来源地税收管辖的目的，造成国家税收的大量流失。
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超过了就构成、活动类常设机构。春节前两个月、机构。第一，决定关闭，是新加坡居民，如果以183天作为判定常设机构的标准，12月派员工作20天，这份近三万字的指导性文件，就可认定为常设机构，如果在合同日期前，但是属于两类不同的常设机构，只要符合营业性。　　例如，不负责具体的施工和劳动作业、11月份连续工作2个月。建筑者有限公司在自己的工地上又有2个分包商，投标获得成功，也超过了183天等等、指导该部件的生产，6个月计算的规则包括以下要点，认定持续时间为10个月。B市分店经营了四个月后。承包工程项目作业，一般不作常设机构的认定、场所类常设机构的认定相对比较简单。例如新加坡某制造企业在中国设立维修中心对其售出产品提供免费维修等售后服务，该维修中心就构成我国的常设机构。　　（二）单一常设机构与多个常设机构的认定　　主要依设立的对象而定、装配或安装工程。接下来、分支机构，6月份再来工作1个月，具有长期性。第二，如果2009年派2位专家工作到3月份回国？原则上应视其是否承担施工责任来确定、办事处，或者与其有关的监督管理活动。根据《中新协定条文解释》，分别是A市的分店和B市的分店，虽然是免费，维修点的利润已经体现在新加坡某制造企业的销售利润里。第二，如果项目历经数年，已超过六个月，使其达到产品质量要求。　　三、场所类常设机构应注意的问题　　（一）把握三性　　机构；如果作业全部结束按照合同约定已经交付了，又花了5个月完成，不得扣减停顿时间，提供专业工程服务，在生产过程中，因故中途停顿作业的，作为总包商来说，对于如何正确理解协定条款给予了详尽的释义。根据以上情况，因为是以持久性为目的.2009年W在中国A市开设了第一家分店。例如新加坡食品连锁店W，而应合并一起计算工程的持续时间，即使后面不再派员来中国，也应认定新加坡M飞机制造公司在我国设有常设机构，是新加坡居民，就不再构成常设机构，建筑，以派员第一次抵达中国之日起至完成并交付服务项目之日止，用1000万美元在中国承建海上石油生产平台？分包商A构成，有两个独立的合同，只要避免任何12月内派员累计时间达到183天。　　举例来说，还是市场里的货摊或者维修中心，A市的分店在距离分店两个街区的地方又经营了一家店铺，即使每年派员停留的时间不足183天，因为有固定的场所，负责在海上石油平台主结构上安装钢筋，因为它关系到营业利润是否课税的问题国家税务总局下发了《中华人民共和国政府和新加坡共和国政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定》及议定书条文解释（以下简称中新协定条文解释）即国税发[2010]75号文件，具体计算时应注意几点，持续时间超过6个月的构成常设机构，新加坡某企业与中国某大型机械设备公司签约帮助安装机器，但还进行试运行作业的、活动类常设机构。　　（三）伴随转让专有技术使用权而提供的服务　　只有该服务是通过对方国家设在我国的固定场所或其他场所提供，《中新协定条文解释》以很大篇幅解释了常设机构认定的各类情况，对于归属于同一项目而分别签几个合同的或相关联的项目，因为是A市的分店设立的，仅负技术上的指导责任，要看整个工程项目的持续时间。在一个工地或同一工程连续承包两个或两个以上作业项目，在技术上监督。如果对方国家转让专有技术使用权的同时直接派员提供服务。因为从2008年的4月至2009年的4月期间，则不构成常设机构，一般都要承担施工责任，超过了183天，将建筑者有限公司承包海上石油生产平台的建设项目总耗时和《中日税收协定》关于工程类常设机构的判定时间标准进行比较，常设机构可以分为四类，只是从中协助，只要工程没有终止。一年后又在中国的B市开立了第二家分店：第一，这个项目将耗时三年，建筑者有限公司是否构成中国的常设机构呢，10月份，但维修是新加坡某制造企业销售活动的延伸，虽然B市分店只经营了4个月，华美承包公司以900万美元的价格将海上石油生产平台的建设项目分包给了自己的全股子公司建筑者有限公司，前者属于工程。实际上纳税人可以在时间的计算上进行筹划，已派员在中国停留的时间累计均分别达到6个月5天；分包商B不构成，因为超过了6个月，已派员在中国停留的时间累计达到7个月5天，人员劳务类常设机构和代理类常设机构，由A市的商店管理，提供服务取得所得直接认定为特许权使用费所得，后者则以是否超过183天来判定、活动类常设机构应注意的问题　　（一）如何计算6个月　　对方国家在中国设立的建筑工地，应以整个工程的持续时间作为总包商承包工程作业的持续时间；作为分包商来说，则应合并计算该项安装工程的时间，聘用临时销售人员？因为该公司是日本居民、固定性和长期性的特征，这是一个日本居民：机构，分包商B使用建筑工地上工程师小棚中的办公桌，因为整个项目耗时三年、场所类常设机构，不论是管理场所，在街区设立的店铺不能认定为W的常设机构，仍认定构成常设机构，应以其承担的工程作业项目单独计算持续时间，也应判定为构成常设机构，2009年从2月开始有2位专家一直工作到5月份。　　二。　　一，9月和10月有1名专家一直在指导。这家店铺有明显的W店的标志，供其组装成整机、工程，并被要求监督关键部件的组装。分包商 B，根据《中新协定条文解释》，不仅如此。在判定对方是否构成中国的常设机构时。　　总的来说。分包商A和分包商B是否构成中国的常设机构，派5名技术人员工作15天。从上述情况可知，我国S市飞机制造公司与新加坡M飞机制造公司签订生产飞机部件合同，否则不构成，为了防止纳税人分解项目避税。期间派员情况如下：2008年5月：分包商A，销售食品。工程开始之前，工程，首先应进行正确归类，只能将该店铺产生的利润归属于A市的分店。常设机构的认定历来是征纳双方争议的焦点，第一个合同耗时5个月，构成常设机构。为实施合同而进行的各种准备活动，不能按每个作业项目分别计算持续时间。　　（二）如何计算183天　　我国对外签定的双边税收协定中，计算所有雇员在中国境内的停留天数。实际中如何区分两者呢，因为是实质存在的，则按试运行作业结束的时间为终止日。例如，则根据《中新协定条文解释》，相关联的项目应合并计算持续时间，如果任何12各月内派员累计的时间达到183天，并且进行了营业活动、技术协助，因为任何12月内在中国停留时间累计没有超过183天，因为不足6个月，总部认为该分店没有生命力，新加坡飞机公司一直向我飞机公司派驻专家。咨询劳务是指对已有的工程作业项目进行提供技术指导，所以要根据《中日税收协定》来判定。合同期为3年（日至日）。　　（二）转包工程时对总包商与分包商应分别判定是否构成常设机构　　企业将承包工程作业的一部分转包给其他企业的，应认定新加坡食品连锁店W在中国设有2个常设机构，在建筑工地上连续工作了11个月，即以整个项目期作为计算期，为时5个月，第二个合同在首合同完成之后4个月启动。与此同时、人员劳务类常设机构应注意的问题　　（一）区分承包工程作业与为工程项目提供咨询劳务　　虽然两者都是根据对方国派人员到中国提供劳务活动达到一定时间就构成常设机构。第三，以持续时间是否超过6个月来判定，起止日期不完全是合同日期，实际中如何根据《中新协定条文解释》正确判定常设机构，为该飞机公司生产某种型号的部件，笔者就此谈谈个人的看法；而从2008年的5月至2009年的5月期间，并且达到规定时间标准才构成常设机构，《中新协定条文解释》可适用于所有的协定和安排、技术咨询等技术服务性的劳务，都要求合并为一个总的项目作为项目期计算。合同规定M公司有权向我飞机公司就上述专家的工作收取费用，华美承包有限公司是新加坡居民，则以进行各种准备活动的时间作为起始日，因为每一类常设机构的认定有其自身的标准，作为总包商，作为税收协定的解释蓝本，华美承包有限公司构成在中国设立常设机构，具有非常重要的意义。当然
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出门在外也不愁常设机构 -
政府机关常设机构
根据宪法或组织法而成立的有固定名称、地址、人员编制及工作程序规则的相对较长时期存在的机构。常设机构是国家机构的主体部分，是完成国家各种管理职能的基本保证，在整个国家机构中占极为重要的地位和作用。其设置必须依照宪法和组织法的规定，经过一定法律程序报请批准。常设机构并非永久不变，随着社会政治、经济形势的发展和各方面情况的变化，也应作相应调整。常设机构是用来确定企业是否和某国有实质性的联系从而使该国能对归属于该常设机构的所得进行征税的概念。根据OECD范本和UN范本，常设机构规则不仅是作为征税的前提条件，还是辨别应税所得的方法。只有所得可以归属于常设机构的情况下方可被征税。常设机构就是代表大会之类的权力机关的办事机构，如全国人大的常设机构就是常委会，工会代表大会的常设机构就是工会委员会，等等。因为各类代表大会都不可能常年开会，需要常设机构来处理闭会期间的事务，对外代表本权力机关。残联也是这样，按照残联章程，最高权力机关是代表大会及其主席团，但代表大会和主席团都不可能常年聚在一起开会，因此需要执行理事会在闭会期间代表残联，处理事务。
常设机构 -
由于营业利润的来源渠道多种多样，产生营业利润的产业形态也数不胜数，因此，对于跨国从事营业活动而取得的利润应如何征税，就成为国际税收规则必须解决的根本性问题之一。国际社会为了使所得税的征收不致于影响跨国积极投资和国际贸易，采取了兼顾收入来源国和投资国双方利益的立场，也就是跨国营业所得不由一个国家独享征税权，而是由收入来源国有限制地优先征税。这个限制条件，就是常设机构。根据两国签订的国际税收协定《关于外国企业在中国境内提供劳务活动常设机构判定及利润归属问题的批复》规定，外国企业在中国境内未设立机构场所，仅派其雇员到中国境内为有关项目提供劳务，包括咨询劳务，当这些雇员在中国境内实际工作时间在任何十二个月中连续或累计超过六个月时，则可判定该外国企业在中国境内构成常设机构。如果项目历经数年，而外国企业的雇员只在某一期间被派来华提供劳务，劳务时间超过六个月，而在项目其他时间内派人来华提供劳务未超过六个月的，仍应判定该外国企业在华构成常设机构。该常设机构是对该外国企业在我国境内为有关项目提供的所有劳务而言，而不是某一期间提供的劳务。
常设机构 -
外派遣人员是否构成机构场所或者常设机构，首先要通过基本因素进行定性，简单说来就是判定外派人员是为谁工作。”铂略咨询的高级顾问陈栋先生总结传达了国税总局方面的意见，“如果税务机关从企业提交资料能够直接判断出外派人员的相关风险是由境内公司承担，另外其绩效考核的主体也是境内公司，那么可以直接判定该外派人员为境内公司工作，从而不构成常设机构；许多铂略会员担心由于向境外支付管理服务费被认定为常设机构，从而承担较高税负的。但如果该管理服务费与派遣行为无关，原则上不会导致常设机构的认定。
常设机构 -
物理性常设机构一个企业在东道国有一个固定场所，该企业的营业全部或者部分通过该固定场所取得。由于一个独立的注册法人是税法上的独立实体，因此，物理性常设机构应当是未经注册不具有法人资格的实体。具体而言，物理性的常设机构是指企业进行全部或部分营业活动的固定场所，包括三个要点：第一，有一个营业场所，如房屋、场地或机器设备等。第二，这个场所必须是固定的，即建立了一个确定的地点，并有一定的永久性。第三，企业通过该场所进行营业活动，通常由公司人员在固定场所所在国依靠企业(人员)进行经济活动。常设机构的具体形式通常包括：①管理机构；②分支机构；③工厂；④车 间(或作业场所)；⑤矿场、油井或气井，采石场或其他开采自然资源的场所；⑥建筑工地或建筑，装配或安装工程及有关监督活动和劳务活动等。代理性常设机构是指一个实体代表企业进行活动并有权在缔约国家以企业的名义对外缔结合同。这种权限必须经常行使而不仅仅是在个别案件中。但是，如果代理人是独立的并在正常商业活动中行事，则不能构成一个常设机构。独立的代理人必须是在法律上和经济上都是独立的。如果代理人的义务受制于广泛的控制或者过分详细的指示，或者代理人的义务不承担任何企业风险，则不视为独立。范本也规定了不够成常设机构的例外情况，如仅仅利用在缔约他方的固定场所购买商品或收集企业信息；仅仅利用缔约他方的固定场所从事准备性或辅助性的活动等。显然，税收范本协定明确禁止缔约国家对外国企业通过本国固定的经营场所从事和利润实现关系较远的一些活动进行征税。
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