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“担保法司法解释”三个值得商榷的问题
&&&&&&信息来源：无讼阅读&&&作者：刘萍
核心提示：该司法解释有三个问题应该是值得商榷的：一、将简单的保证期间问题复杂化；二、不当地创造出两条主债务人破产时，有关债权人和保证人的法律规则；三、不当地批评了“担保法”中抵押合同生效时间的规定。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》通称&担保法司法解释&。它对《中华人民共和国担保法》的相关规定作了非常大幅度的修订，其重要性反而超过了&担保法&。
该司法解释有三个问题应该是值得商榷的：一、将简单的保证期间问题复杂化;二、不当地创造出两条主债务人破产时，有关债权人和保证人的法律规则;三、不当地批评了&担保法&中抵押合同生效时间的规定。
一、保证期间
保证期间是一个有名的疑难复杂的问题。但如果没有司法解释的误读，这本来应该是一个比较简单的问题。
正确理解保证期间的含义，还是应当从它的源头&&&担保法&出发。&担保法&中提到保证期间的条款共有六个，分别是：十五条、二十二条、二十三条、二十五条、二十六条、二十七条。其中前五条所讲的保证期间可以叫做保证责任期间;最后一个条款所讲的保证期间可以叫做保证范围期间。司法解释首先没有认识到存在这两种不同类型的保证期间。
下面分别说一下这两种保证期间的性质与作用。
（一）保证责任期间
这是最通常的一类保证期间。我们平时所指的保证期间就是这种。
保证责任期间是指保证人与债权人约定在此期间内，如果主债务人不履行给付义务，保证人可以应债权人的请求代为履行。如果债权人没有在这一期间内请求保证人代为履行，则保证人解除保证责任。
保证人的履行期不同于主债务人：主债务人因主合同约定的履行期届至而自动发生履行义务;但保证人并不因主债务人的履行期届至而自动发生履行义务。保证人还需要债权人请求其对主债务代为清偿才发生履行义务。这就是&代偿请求权&。如果债权人未能请求保证人代为清偿，则保证人没有履行义务。保证责任期间就是这个&代偿请求权&的期限。
司法解释正是因为没有认识到保证合同与主合同不同，存在一个&代偿请求权&才误读了担保法，将保证责任期间的规定搞得复杂化。
那么，司法解释为什么错误地理解了保证责任期间呢?直接的诱因是对&担保法&二十五条第二款的不理解。司法解释未能理解这里为什么突然冒出一个&诉讼时效&来。由此还引出了一个&保证期间和诉讼时效关系&的论题。在这里，保证期间只是借用了诉讼时效中断的计算方法而已。与诉讼时效并无本质联系。&保证期间和诉讼时效关系&的论题是一个伪问题。
二十五条第二款是有关一般保证的保证期间计算的。一般保证的保证人有先诉抗辩权，所以仅仅是主债务履行期届至还不足以令保证人有承担保证责任的条件。还需要对主债务人诉讼或仲裁至执行无效果。但根据第一款的规定，主债务履行期届至，保证期间就开始计算了。大多数情况下，六个月的时间不足以完成先诉。往往会造成对主债务人的先诉完成后，已经超过保证期间的情况。这是不合理的。所以&担保法&才借用了诉讼时效中断的方法以济之：在债权人提起诉讼或仲裁时中断保证期间，先诉程序完成后再开始计算保证期间，解决了上述问题。
其实，保证合同就好比是一张银行汇票。持票人必须拿着汇票到银行去承兑，银行才有付款义务。只持票不承兑，银行无付款义务。虽然承兑，但汇票已过期，银行也无付款义务。保证期间实际上就是保证合同这张&汇票&所附的期限。
从另一个角度讲，保证合同也像一份备用的清偿方案，是否启用、何时启用这份备用的清偿方案，权利在债权人，而启用的标志就是&请求&：即向保证人请求代为清偿。也可以说，请求就是一个开关，只有债权人按下这个开关，保证这盏灯才亮起来。但这项权利有个期限，债权人必须在规定的期限内按下这个开关，保证这盏灯才亮。否则过期之后即使按下开关，灯也不亮了。
可以想象，债权人一定希望这个期限越长越好。订立这个期限的权利如果留给合同当事人，这个期限很快就会名存实亡。所以，&担保法&强制规定了保证责任期间为六个月，要求债权人必须在六个月内请求保证人代偿。这个期限的性质应该是除斥期间，没有中止、中断问题，司法解释对这一问题的理解是正确的。但由于前述的未能理解&保证期间和诉讼时效关系&的原因，直接违反&担保法&，将连带保证的保证期间比照诉讼时效规定为两年。
（二）保证范围期间
这是一种专用于最高额保证的保证期间。
保证范围期间是保证人与债权人约定，在此期间内发生的主债务，保证人承担保证责任;在此期间外发生的主债务则与保证人无关。&担保法&第二十七条的&保证期间&就是保证范围期间。第十四条中的&一定期间&也是指的保证范围期间。它是最高额保证中特有的概念，是最高额保证确定所担保的债权范围用的。比如，保证人与债权人约定对2005年发生的主债务承担保证责任，那么保证人对205年之外的主债务就没有责任了。十四条是最高额保证的定义。二十七条所调整的则是双方未约定保证范围期间的情况。此时，保证人应当自订约时起对主债务人与债权人之间发生的所有债务负责。但保证人有权随时终止这种状态，通知债权人终止保证合同。这样保证人就只对通知到达以前的债务负责了。实际上此时的保证范围期间就是自订约时起至通知到达时止。那么，保证责任期间和保证范围期间之间是什么关系呢?后者确定债务范围，前者确定保证合同的期限。两者在最高额保证中并行不悖。
司法解释未能区分出二十七条的保证期间是一种不同于保证责任期间的保证期间。仍然认为二十七条的保证期间是&债权人应当在什么期限内向保证人主张权利&的问题。也就说明了它未认识到&担保法&中还存在着保证范围期间。
针对二十七条提出的最高额保证的保证期间问题，司法解释作出了第37条的规定。这条规定是错误的，而且极其混乱。原因在于除了未能认清最高额保证中的保证范围期间外，还误解了整个最高额保证制度。所以，要想说清楚37条的错误之处，还要更进一步解析司法解释对整个最高额保证制度的误解。
我们首先来看一看正常的最高额保证运作方式。比如，保证人与债权人约定对2005年发生的1000万元债务提供保证担保。实际情况是债权人与主债务人2005年共发生三笔债务：一月份500万元，为期三个月;五月份300万元，为期六个月;十一月份200万元，为期一年。那么，保证人对这三笔债务都应当承担保证责任。如果主债务人不还款，四月份的时候，债权人就可以请求保证人对500万元承担责任;十一月份请求对300万元承担责任;2006年十一月份请求对200万元承担责任。可见，保证人对所担保的各个债务是分别清偿的。
司法解释误以为最高额保证所担保的各个债权是整体清偿的。为此还为最高额保证添加了两个并不存在的概念：决算期和清偿期。大致说来，它认为各个债务的清偿期只对债务人有用，对于保证人来说是整体清偿。在前例中，日为决算期。这一天确定主债务人的债务余额。该余额为保证人的债务范围。保证人对该余额整体清偿。保证合同还应当约定一个保证人的清偿期。保证人的保证期间自清偿期开始计算。
仔细研究，司法解释&整体清偿&的观点有一个很大的破绽。比如前例中第三笔债务，它的期限是一年。到2006年11月份，债务人才应该还款。但依据司法解释的观点，2005年底就是决算期，保证人很可能不到2006年11月份就该代为履行了。对于这一破绽，司法解释也感觉到无法自圆其说，只好勉强说&不免在有的最高额保证中，债务人在清偿某一笔债务之前，保证人的责任已经发生，保证人将在债务人清偿之前承担保证责任。& &&这是绝对不可能的!保证的附从性决定了不可能主债务人还没有履行责任，保证人的责任就发生了。所以，司法解释的观点肯定错了。
笔者认为，司法解释中整体清偿、决算期的概念是从最高额抵押中错误地照抄过来的。最高额抵押中的确有个决算期的概念。一般情况下，债权人对抵押物也是整体清偿的。但这是由抵押的物保性质决定的，也是债权人为维护自身利益使然。不能够照抄到人保性质的最高额保证中来。抵押物只能拍卖变现一次，债权人当然要等到所有债权都到期后再一次性处置抵押物，整体受偿了。换到了保证中可就不是这样了，保证人可以多次为给付行为。债权人没有必要等到所有债权都到期再请求，到期一个请求一个才最合理。所以，最高额保证是分别清偿。至于&清偿期&的概念更是连最高额抵押中都没有。因为抵押没有给付行为，无所谓清偿期。而保证则有给付行为，需要有清偿期，司法解释只好又造出一个&清偿期&的概念以应对。
二、保证和破产
&担保法司法解释&有如下规定：
第44条　保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。
债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出。
第45条　债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。
上述两条规定讲的是主债务人破产时，债权人与保证人之间的法律规则。司法解释在其中主要传达了两个 &担保法&中未提到的新观点：
(1)如果债权人申报了债权，就暂时无权向保证人主张权利，不能在加入债务人破产程序的同时要求保证人承担保证责任;
(2)债权人有义务参加破产程序，若不参加也应当通知保证人参加，否则无权就破产中可能获得的清偿部分向保证人求偿。
笔者认为，这两个新观点都是不正确的。
破产程序开始后，主债务人的确有权停止个别清偿。但该效力并不及于保证人。保证人仍需要对债权人承担保证责任。有人会问：主债务人破产程序中的清偿率尚未确定，保证人代为清偿的数额又如何确定呢?这种情况下，数额的确无法确定，但与破产无关。这并不是因为主债务人的破产而出现的新问题。在主债务人没有破产的情况下，如果他拒绝清偿或者一时不能清偿，保证人不是也要代为清偿吗?保证人不是也没有权利以将来主债务人可能的清偿额尚未确定为由拒绝代为清偿吗?所以，主债务人的破产并不是保证人暂停清偿的事由。其实，保证人承担完保证责任以后，只需要求债权人将破产程序中的权利让渡给自己即可。法律上没有必要限制债权人在主债务人破产时的行动自由。即使出现债权人既接受了保证人的清偿又在破产程序中获得分配的情况，只需保证人出面请求返还多余部分即可。
债权人也没有必须参加破产程序、申报债权的义务，更没有通知保证人的义务。是否参加主债务人的破产程序是债权人处置自己的权利，别人无权干涉。法律上正是为了救济在债权人不申报债权时对保证人将来追偿权的不利影响，才为保证人单独设置了&预先行使追偿权&的制度。试想，如果参加破产程序、申报债权是债权人的强制义务，不申报将来就不能向保证人追偿，那么&预先行使追偿权&的制度还有设立的必要吗?至于通知义务，更是无从谈起。不仅我国的担保法中没有规定，笔者也未见其他国家地区的相关法律中有此规定。在法理中也无此原理。从实际出发，保证人与主债务人的关系一般远较债权人和主债务人的关系密切，让债权人通知保证人并不合理。
总之，保证人没有因破产暂停清偿的权利，债权人也没有必须参加破产程序或者通知保证人的义务。主债务人破产的情况下，保证法律关系与未破产时并无多大变化。只有一点特殊之处，就是保证人可以&预先行使追偿权&。这已经为我国&担保法&第三十二条和世界各国的相关法律所说尽，其他各种所谓的特殊规则都是杜撰。
三、抵押合同
&担保法&第四十一条规定：&当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。&这一规定引起了很大的争议。&担保法司法解释&对此持批评态度。认为这样的规定是混淆了&抵押合同的生效和抵押权的设立&。这种态度可能被最新颁布的&物权法&所默认。看来，司法解释的态度似乎已经成了定论了。但笔者在这里想为&担保法&辩护一下：这条规定不见得有多大的问题，司法解释的认识恐怕太表面化了一点。
我们知道，抵押合同的订立并不是当事人最终的法律目标，当事人最终是要设立抵押权。所以，如果最终未能设立抵押权，抵押合同实际上变成了一张废纸，生效与否并不重要。如果对此有疑问，可以去查一下经典的民法著述，比如史尚宽、梅重协等和日本、德国的民法书。它们都是只论述抵押权的设立，从来没有论述过抵押合同，原因就在于此。
因而，规定抵押合同自登记之日起生效不会有什么不利的后果。而且，从&担保法&规定的抵押合同的必备事项来看，抵押合同完全可以看成是登记事项很好的补充，抵押合同的内容对于确定所登记的抵押权的内容会起到至关重要的作用。考虑到&担保法&制定时(1995年)，我国的抵押登记还非常不完善，登记的内容比较粗疏。让抵押合同来帮助完善登记内容，不失为一个切合实际的好办法。因而，这条规定虽然初看有些奇怪，但确是符合实际的。
有人一定会问：抵押合同要等到登记时才生效，在此之前如何保护当事人的权利呢?&当第三人提供抵押时，如果抵押人与债务人以提供抵押为幌子，骗取债权人的信任，在债权人履行合同后，抵押人又拒绝办理抵押登记，故意使抵押合同不生效，此时追究抵押人的责任缺乏法律上的依据。&正是基于这种担心，&担保法司法解释&作出了五十六条第二款的规定：&法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任&。其实，这种担心是多余的。看一下抵押的运作过程就会明白：债权人都是先设定抵押再借款。不将抵押权登记的手续办完，不会有债权人同意实际放款的!所以，法律在此不需要提供特别的保护，当事人完全可以自我保护。如果有哪一个债权人愚蠢到答应先实际放款再设定抵押，那他上当受骗也纯属咎由自取。
所以，&担保法&关于抵押合同的规定完全符合生活实际，是正确的。(文/刘萍 南开大学法学院副教授)
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首先，“不听法庭制止”的表述有立法歧视之嫌。我们应该认识到，近年来之所以出现律师“闹庭”行为
对“善良罪犯”轻判，并不和法律的基本原则相冲突，反而会让法律更加人性化，让弱势群体的权益得到担保法解释第52条的理解_百度知道
担保法解释第52条的理解
担保法解释的第五十二条 当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效。
请问土地使用权部分的抵押无效是什么意思？还俯伐碘和鄢古碉汰冬咯有就是土地使用权部分具体指的是什么东西？
提问者采纳
根据物权法的规定，耕地属集体土地使用权，不得抵押。农作物是可以抵押的。
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两部分，土地使用权和地上作物。 两项一俯伐碘和鄢古碉汰冬咯起抵押，生效的是作物。 就是说实现抵押权的时候，只可以用地上的庄稼，不能用耕地
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&第八十七条　出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效；质权人将质物返还于出质人后，以其质权对抗第三人的，人民法院不予支持。　　因不可归责于质权人的事由而丧失对质物的占有，质权人可以向不当占有人请求停止侵害、恢复原状、返还质物。关于这条的我总是看不明白，哪位同学能够举个例子解释一下，不胜感激。
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你把东西质押给一个人& 东西没给别人& 质押合同不生效& 你没给他东西质押也就谈不上质押合同了如果第三人合法占有了这个质押物的话& 你就没有权利要求人家说你这个是质押的东西如果不是由于你自己处分的这个权利而是由于不可归责于质权人的事由而丧失对质物的占有 那就可以要求别人& 不要动这个质押的权利&
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这个法条与物权法抵触，是错误的。
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《担保法解释》第87条：出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效；质权人将质物返还于出质人后，以其质权对抗第三人的，人民法院不予支持。
是质权消灭还是质权仍然存在只是无法对抗第三人
o(≥口≤)o 我也有在案例里遇到这个问题，质权仍然存在，但不能对抗第三人
第一种是质权设立必须有转移占有过程。至于最后在谁那里不重要。第二种意思是质押物又被出质人占有的，那么就缺乏公信表征，所以不对抗效力
我认为质权是需要质押的，没有质押的质权是不成立的，质权的成立必须有质押物的存在，并且为质权人占有。
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只起诉保证人能否适用担保法解释第八条
　　1、只起诉保证人的，可以以《最高法院关于担保法的解释》第八条为依据。　　2、《最高法院关于担保法的解释》第八条是关于在保证合同无效的情况下，保证人责任范围的规定。如符合该条件，债权人可以起诉保证人，要求承担一定的责任。　　《最高法院关于担保法的解释》　　　第八条　主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
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