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工伤与赔偿系列案例之一--用人单位对员工工伤赔付承担绝对责任
来源:人事争议仲裁院编辑:芜湖新闻网
用人单位对员工工伤赔付承担绝对责任
& 【案例】 日，当地某机械公司聘用王某从事锻压工作，双方虽签订了劳动合同，但未及时办理工伤保险。入职当天，公司向王某发放了公司的规章制度以及《操作指南》，并进行了入职培训。公司的规章制度明确规定，违反《操作指南》导致事故发生，属于严重违纪，公司有权解除劳动合同。7月20日，王某在工作中，因违反《工作指南》所规定的操作流程，导致其左手被机器压伤，后被认定为工伤。王某伤愈后要求公司支付工伤待遇，但该公司先以王某有过错为由拒不赔付。王某万般气愤之下到当地劳动人事仲裁委员会提起仲裁，要求公司向其赔付工伤待遇。仲裁庭在查明事实后，依法支持了王某的仲裁请求。
& 【解析】 本案的争议焦点为，用人单位能否以职工的过错为由拒绝工伤待遇的赔付。从《工伤保险条例》立法本意看，除了工伤职工故意犯罪、醉酒、吸毒、自残或者自杀的情形，一般情况下工伤赔偿适用无过错责任原则，即用人单位对工伤赔付承担绝对责任。该条例还规定，未参加工伤保险的用人单位，应按照条例规定的项目和标准向工伤职工赔付工伤待遇。本案中，王某虽违反公司《操作指南》导致事故发生，但事故的发生并非其故意所致，仍属工伤，依法应享受工伤待遇。而公司以王某存在过错为由拒不赔付工伤待遇的行为显然违反法律规定。因此，王某的仲裁请求依法应当得到支持。
& 【提示】 用工实践中，因一些劳动者安全意识不强，未按用人单位规定的流程操作机器而发生工伤事故的案件时有发生。此种情况下，用人单位无权以劳动者存在过错为由拒赔或少赔法定工伤待遇。还需提醒的是，用人单位是否落实安全生产规定，承担的法律责任是不同的，如出现强令劳动者冒险、违章作业或者提供的劳动条件恶劣，将面临行政处罚，情节严重的，其法定代表人和主要责任人很可能承担刑事责任。为防范工伤风险，各用人单位要加强劳动保护和安全知识宣传，提高职工的安全意识。同时，及时为新入职员工办理工伤保险参保登记手续，化解劳动用工风险，避免劳动争议的发生。 & & (芜湖市劳动人事争议仲裁院供稿)
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芜湖数字报工伤赔偿案风险代理费应由用人单位承担
　　虽然打赢了官司，但来自内蒙古的尘肺病农民工李卫明却高兴不起来。他无奈地对记者说：“律师要求我支付10万元律师费，但我获得的一次性赔偿总共才16万元，这些还不够还债和看病呢。”（3月26日《工人日报》）　　　　李卫明于2014年年底获得一次性伤残补助金和停工留薪期工资共计16万元，以及每月3000元的伤残津贴。此前，李卫明与律师口头约定了风险代理收费，比例为所获赔偿总额的30%。按照约定，李卫明应支付律师费15.6万元。考虑到李卫明经济条件拮据，律师为其减免5.6万元，只要求支付10万元。然而这“优惠”了的律师费，对于一个罹患了尘肺病的农民工来说，仍然无异于“天文数字”的负担，“雪上加霜”，“伤口撒盐”，情何以堪！　　　　所谓“风险代理”，是指委托代理人与当事人之间的一种特殊委托诉讼代理，委托人先不预支付代理费，案件执行后委托人按照执行到位债权的一定比例付给代理人作为报酬。如果败诉或者无法执行，代理人将得不到任何回报；如果债权执行到位，被代理人将按照约定的高额比例支付费用给代理人。这种方式对双方来讲都存在一定风险，所以被称之为风险代理。不过，《律师服务收费管理办法》是禁止律师对工伤赔偿案件实行风险代理收费的。　　　　虽然有此规定，但在现实中，按照工伤赔偿款总额提成收取律师费的行为依然是普遍的公开的秘密。这也是无奈的和不得已而为的事情。一是农民工被迫主动选择，以尘肺病患者为例，请律师帮助与用人单位打官司，一般前期就要预付1万元至3万元的律师费。他们如何拿得出来，然而官司又要打，就只能主动恳请律师高抬贵手相助，承诺等官司打赢之后按赔偿总额的10%、20%甚至30%支付律师费。虽然风险代理费高昂，总比不打官司，吃哑巴亏，得不到任何赔偿好得多。二是律师无奈的选择。对于律师收取不菲的“风险代理费”，我们不宜站在道德的高地上，指责其不讲道义、缺乏人文情怀。毕竟律师也要生存，也要养家糊口，而代理工伤案程序十分繁琐，律师需要花费大量时间和精力，少则一两年，多则三四年。　　　　并且，往往因为农民工缺乏证据意识等原因，胜诉率并不高。北京市君本律师事务所王飞律师对记者说，这类官司胜诉率还不到一半。如果不收费，律师如何生活？“风险代理费”的收取，虽不合规，但却属“两厢请愿”，想通过行政命令的措施，予以强制禁止，恐难奏效，允许律师对工伤赔偿案件实行适度的风险代理收费也是应该的。　　　　如何让遭受尘肺病等工伤案件的农民工免受承担诉讼“风险代理费”之苦？其途径有二。一是积极推进法律援助工作，由政府购买法律援助服务，免费帮助农民工打维权官司。在这方面，作为职工的“娘家人”——各级工会组织更应该有所作为。二是加大用人单位侵权风险。追根溯源，农民工之所以要打这类官司，说到底，都是用人单位无视法律法规，侵犯了劳动者合法权益的结果，只要用人单位败诉了，“风险代理费”就应该责令用人单位承担。这也是对无良的用人单位的一种惩罚和警戒。希望能将此建议列入有关法律或法规。　　　　文/石飞
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主动放弃办理工伤保险 单位照样得承担工伤赔偿责任来源： 中工网——《河南工人日报》分享到：　　编辑同志：
　　我入职位于我家附近的一家制造公司，考虑到自己平时还得照顾家人，耕种、收割农作物，曾提出只要我确实需要请假，公司应当给予特别关照。作为弥补，我主动向公司表示无需为我办理工伤保险，甚至还向公司出具了相应的书面证明。公司对此表示同意，且据此一直没有为我办理工伤保险。两个月前，我因操作机器时出现疏忽，导致右手小指严重压伤，前后花去7200余元医疗费用。而公司以我已经自愿放弃工伤保险为由，拒绝报销任何费用。请问：公司究竟应否承担工伤赔偿责任？
　　读者：韩秋珍
　　韩秋珍读者：
　　虽然你已经主动放弃办理工伤保险，但公司同样应当承担工伤赔偿责任。
　　一方面，你的情形当属工伤。《工伤保险条例》第一条、第十六条规定，国家设立工伤保险的目的在于“为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险”，工伤保险所实行的是无责任补偿原则，即只要发生了工伤事故，都应按工伤处理，而不问劳动者对事故的发生是否存在过错。与之相对应，虽然你右手小指被严重压伤，是由于自己操作机器出现疏忽所致，但也属工伤之列。另一方面，你放弃办理工伤保险的行为对公司没有法律约束力。根据《工伤保险条例》和《社会保险法》的规定，为本单位全部职工办理工伤保险，是所有用人单位不能以任何理由、任何形式推卸的法定义务，公司同样不得因为你已经选择放弃而免除自身的法定职责。同时，《劳动合同法》第二十六条规定，违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同无效。《最高人民法院关于雇工合同“工伤概不负责”是否有效的批复》也指出，“工伤概不负责”的行为“既不符合宪法和有关法律的规定，也严重违反了社会主义公德，应属于无效的民事行为。”鉴于你放弃办理工伤保险的行为违反了法律的强制性规定，加之具有“工伤概不负责”的性质，决定了该行为从一开始时起便属无效。《工伤保险条例》第六十二条已明确指出：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”所以，公司必须承担你的工伤赔偿责任。（颜东岳）
编辑：王砚
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简析前用工单位承担工伤保险责任的性质
最高法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释【2014】9号）第三条规定：&社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：&&（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。&本文从以下三个方面来揭示这一规定所蕴含的违法转包人、被挂靠人等前用工单位对转承包人、挂靠承包人等实际施工人聘用的劳动者因工伤亡所承担责任的性质。
　　基于劳动关系的劳动法责任
　　在前用工单位对实际施工人聘用的劳动者因工伤亡究竟应当承担何种责任的问题上，经历过三个阶段：
第一个阶段：《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发【2005】12号)第四条规定的用工主体责任。这是一种立基于惩罚前用工单位违法发包、分包、转包或挂靠的劳动法上的责任，其内容涵盖作为用工单位依法应该对与其成立劳动关系的职工所应承担的所有义务。
第二个阶段：《全国民事审判工作会议纪要》（法办【号）第59条规定的民事侵权连带责任。该规定否认了前用工单位与劳动者之间成立劳动关系，因而前用工单位对劳动者因工伤亡的只能适用《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释【2003】20号）第十一条第二款规定，因选任过错而与实际施工人承担民事上的连带赔偿责任。
第三个阶段：《关于执行&工伤保险条例&若干问题的意见》（人社部发【2013】34号）第七条和&法释【2014】9号规定&第三条第一款第（四）、（五）项规定的工伤保险责任。
　　前用工单位对实际施工人聘用的劳动者承担工伤保险责任，意味着此类劳动者因工伤亡也应认定为工伤。而工伤认定的前提是存在劳动关系，这是否证明&法释【2014】9号规定&已经承认前用工单位与劳动者成立劳动关系？应该说，这种情形的可能性是不大的。因为就在&法释【2014】9号规定&由最高法院审委会通过的前十天，日最高法院通过院长信箱发布的《对最高人民法院&全国民事审判工作会议纪要&第59条作出进一步释明的答复》还重申&法办【号纪要&第59条的观点。《人民法院报》日第4版发表的&《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》的理解与适用&一文也称：这种责任&不以是否存在真实劳动关系为前提，这是对工伤保险条例将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定之外的特殊情形处理。&该报日第6版发表的&劳动关系确认中工伤认定前置条件解析&一文，同样持此观点。
　　依笔者之见，与其将&法释【2014】9号规定&第三条第一款第（四）、（五）项规定理解为&特殊情形处理&的拟制性规定，倒不如以劳动者与实际施工人存在劳动关系来解释更为合适。因为这样解释就不会与《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定相背离，能不拟制的还是以不拟制为好。以往的理论将实际施工人与劳动者的关系定性为雇员关系，其主要的理由在于实际施工人不具有用工主体资格。其实，劳动关系的本质特征是用人单位与劳动者之间存在管理与被管理的隶属关系，主体上的不适格并不能否认劳动关系的实际存在而只能是影响其效力而已。从《工伤保险条例》的规定来看，其第六十六条就规定了用工主体不适格和劳动者不适格这两种情形的劳动关系及其处理原则。因此，&法释【2014】9号规定&第三条第一款第（四）、（五）项规定的工伤保险责任，仍然是以存在劳动关系为前提的。正是基于这种劳动关系的存在，才能引发工伤保险责任。
　　无效劳动关系的有限性责任
　　既然前用工单位对劳动者承担工伤保险责任是以劳动者与实际施工人存在劳动关系为前提，那么为何又不是像&劳社部发【2005】12号通知& 第四条规定的那样承担用工主体责任呢？这里涉及将劳动关系区分为有效劳动关系与无效劳动关系的问题。用工主体责任是用工单位与劳动者存在合法的有效劳动关系为前提的，在这里用工单位承担的不仅仅是工伤保险责任，还包括更为广泛的劳动法上的责任。比如，用工单位须向劳动者提供劳动报酬、休息休假、劳动安全卫生保护、职业技能培训、社会保险和福利等等。在转包、挂靠等场合，由于实际施工人不具备用工主体资格，因而其与劳动者之间的劳动关系是无效的。而无效劳动关系的劳动者因工伤亡，按照《工伤保险条例》第六十六条的规定，劳动者只可享有不低于工伤保险待遇，不能享受成立有效劳动关系的劳动者那样广泛的劳动权利。&法释【2014】9号规定&第三条第一款第（四）、（五）项规定的主要根据应该就在于此。
　　将劳动关系区分为有效劳动关系与无效劳动关系，而且用工单位只对无效劳动关系的劳动者承担有限性责任，不仅有《》第六十六条为依据，《》对无效劳动关系也有明确的规定。《劳动合同法》第二十六条第一款规定：&下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。&主体不适格的无效劳动合同就属于该规定第（三）项的情形。《劳动合同法》第二十八条还规定：&劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近似岗位劳动者的劳动报酬确定。&从这里也可以看出，无效劳动关系的劳动者不享受有效劳动关系的劳动者在劳动法上的所有待遇，而用工单位也只需承担劳动法规定的有限性责任。
　　有一种观点认为：&对因劳动合同无效而发生的劳动关系，同样应当视为一种事实劳动关系。&这种认识是错误或片面的。无效劳动关系与事实劳动关系是两个不同的法律概念。无效劳动关系是无效劳动合同的法律后果，以存在法定的无效事由为前提。而事实劳动关系是缺乏书面合同的劳动关系，也有有效与无效之分:存在法定无效事由的是无效事实劳动关系，反之则是有效事实劳动关系。易言之，无效劳动关系与有效劳动关是按照是否存在法定无效事由来区分的，而书面劳动关系与事实劳动关系的区分则是以否订立书面劳动合同为根据。不论是书面的劳动关系还是事实的劳动关系，都存在有效与无效的问题；反之亦然，不论是有效劳动关系还是无效劳动关系，都存在书面与事实的问题。而只要是有效劳动关系，不管是书面的还是事实上的，都要受到劳动法的保护，劳动者都享有劳动法规定的职工待遇；无效劳动关系，不管是书面还是事实上的，劳动者都只能享受有限的权利。
　　偏于代人受过的替代性责任
　　按照&法释【2014】9号规定&第三条第二款规定，前用工单位承担工伤赔偿责任后有权向实际施工人追偿。这说明实际施工人对其聘用的劳动者的工伤是最终责任人，前用工单位对该劳动者承担工伤保险责任是为实际施工人而承担的替代性责任。实际施工人是最终责任人在法律法规里已有明确的规定。例如，《工伤保险条例》第六十六条就规定由不具有用工主体资格单位，对其聘用的劳动者工伤承担不低于工伤待遇的责任。《劳动合同法》第九十三条也规定：&对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。&法律法规之所以规定不具有用工主体资格单位对劳动者承担赔偿责任，是因为劳动者由不具有用工主体资格单位聘用、在不具有用工主体资格单位管理之下为其劳动并向其领取劳动报酬。
　　既然如此，那么&法释【2014】9号规定&第三条第一款第（四）、（五）项为何规定由前用工单位对与其并不存在劳动关系的劳动者承担工伤保险责任呢？这主要是考虑到不具有用工主体资格单位的赔偿能力有限，为了保障工伤劳动者的合法权益不因此受到影响而为之。其实，基于同样的理由，《劳动合同法》第九十四条、《安全生产法》第一百条等均规定，前用工单位对因工伤亡的劳动者应当与不具有用工主体资格单位承担连带赔偿责任。而&法释【2014】9号规定&第三条第二款只是根据不具有用工主体资格单位为实际或最终责任人的法律法规之规定，进一步明确前用工单位应当与不具有用工主体资格单位对因工伤亡的劳动者承担连带赔偿责任的实质内容，即前用工单位在对因工伤亡的劳动者与不具有用工主体资格单位承担连带责任具有替代责任的性质，在其承担工伤赔偿责任之后有权向作为实际责任人的不具有用工主体资格单位追偿，从而使前用工单位的损失得到弥补。
　　那么这种追偿究竟是全部的还是部分的？这就要看前用工单位对劳动者的伤亡是否存在过错以及过错的大小而定了。前用工单位在违法转包或挂靠等方面是存在选任过错的，因而对于劳动者的工伤有着间接的责任。鉴此，其追偿应该只是部分的。但是劳动者的工伤主要是在为实际施工人劳动导致的，这与实际施工人的管理不到位密切相关。因此，主要责任在于实际施工人，前用工单位只应承担次要责任。在这方面，可以适用&法释【2003】20号解释&第十条规定：&承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。&因为建设工程承包关系本质上是一种承揽关系，只是由于其对象的重要性才从承揽中独立出来。正是因为如此，《合同法》第二百八十七条才会规定：&本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。&依此看来，前用工单位所承担的责任主要是替代责任。
本文引用地址：/lunwen/6039.html
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提示：点击上方&无忧劳动法&↑免费订阅本刊超过退休年龄的员工受伤，企业要不要承担工伤赔偿责任？作者：北京义贤律师事务所 刘伟律师 【案情简介】刘师傅于2005年12月入职北京某物业管理有限公司(以下简称某物业公司)，主要负责首钢地质勘查院的绿化保洁工作，月薪为900元，以现金形式发放。入职时，双方没有签劳动合同，也没缴纳社保。2009年8月，刘师傅在上班期间去市场买保洁工具，在回勘查院的路上，被一辆小轿车撞伤，导致三根肋骨骨折。事发时，他已经61岁（1948年2月生人），属于超龄工人。由于工伤认定以确认劳动关系为前提，为申请工伤认定，刘师傅向区劳动争议仲裁委申请劳动仲裁确认同物业公司之间存在劳动关系。2011年4月，区仲裁委作出仲裁裁决，认定刘师傅与物业公司之间存在劳动关系。日，区人社局最终将刘师傅因交通事故造成的伤情认定为工伤。2012年12月，区劳动争议仲裁委员会裁决支持了刘师傅的工伤保险待遇请求，物业公司不服裁决，向法院起诉。2013年4月，区人民法院审理认为，刘师傅发生事故时已超过法定退休年龄，用人单位无法为其缴纳工伤保险费，刘师傅已经不符合享受工伤保险待遇的主体条件。因此，判决物业公司无需支付刘师傅工伤保险待遇。刘师傅不服一审判决，向上级人民法院提起上诉。2013年8月，二审人民法院审理认为，刘师傅已经被认定为工伤，其工伤保险待遇应由物业公司参照《工伤保险条例》的规定支付。另外，由第三人侵权造成的工伤，从第三人处获得民事赔偿后，可以获得工伤保险补偿，但是医疗费不应双重赔偿。但物业公司对判决表示不服，公司认为，刘师傅属于超龄工人，用人单位无法为其缴纳工伤保险费，且其已经获得第三人的侵权赔偿，因此不同意向刘师傅支付工伤保险待遇，向北京市高级人民法院申请再审。其后，北京市高级人民法院作出民事裁定，驳回了物业公司的再审申请。【律师说法】超龄农民工的工伤认定问题，是困扰劳动者和劳动法领域的一大难题。在实践中，行政单位或法院通常以超龄农民工已经达到法定退休年龄，同用人单位之间属于劳务关系而非劳动关系为由，拒绝当事人提出的工伤认定申请。受伤农民工要获得赔偿，只能以“提供劳务者受害责任纠纷”为由提起诉讼，要求用人单位承担人身损害赔偿责任。但是，人身损害赔偿和工伤相比，在赔偿数额、责任划分、法律适用等方面存在诸多不同。无疑，这对受伤劳动者来言是不公平的。本案中，刘师傅受伤时已经超过60岁退休年龄，却成功通过劳动仲裁确认劳动关系，并被认定工伤、取得工伤待遇，实属少见。在超龄农民工申请工伤认定困难重重的环境里，该案之所以能够脱颖而出，主要得益于刘师傅的受伤时间是2009年8月。2010年3月份，最高人民法院行政审判庭作出了针对山东省高院的《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用&工伤保险条例&请示的答复》，明确指出：用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。正是得益于该《答复》的及时发布，刘师傅申请工伤认定有了明确的法律依据，相关行政部门将刘师傅案打造成了贯彻最高院精神的典型案例。如果该案发生在现阶段，可以说是不可能认定工伤的，劳动关系也无法确认。因为2010年7月《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》公布，第七条明确规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。此后，司法实践越来越倾向认为超过法定退休年龄的劳动者在工作中受伤的只能主张人身损害赔偿，而不适用《工伤保险条例》。在地方上，北京市高级人民院和北京市劳动争议仲裁委员会2014年发布《会议纪要（二）》，规定依法享受养老保险待遇的人员、领取退休金的人员、达到法定退休年龄的人员，与原用人单位或者新用人单位之间的用工关系按劳务关系处理；对于超过法定退休年龄的农民工在工作期间发生工伤要求认定劳动关系的，应当驳回其请求，可在裁判文书中确认属于劳务关系。尽管该《纪要（二）》也规定超龄农民工可以主张工伤保险待遇赔偿，但并未规定具体如何操作，留下了司法实践的难题。当前，企业使用超龄人员或退休返聘人员的情况还比较普遍，此类人员一旦发生工伤事故，对企业而言将面临着沉重的负担，应当采取积极措施合理规避此类用人风险。对此，企业可以通过购买商业保险形式，将超龄人员或退休返聘人员纳入商业保险的保障范围，在发生伤害事故的情况下，可以大大减轻企业的负担。ID:无忧劳动法北京义贤律师事务所，由法学博士、全国知名劳动法专家、北京“十佳”劳动法律师、全国五一劳动奖章获得者黄乐平创建;拥有全国最有影响力的劳动法律服务团队。2013年义贤律所创建了无忧劳动法网，该网站是面向企业管理层、HR管理从业人员的教育培训和法律服务设立平台，致力于帮助企事业单位构建和谐劳动关系！官方网址： 咨询电话：400-008-01188点击左下角”阅读原文“查看更多
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