如何应对CFIUS对中国企业投资美国的影响_第一财经
如何应对CFIUS对中国企业投资美国的影响
第一财经日报葛顺奇 06:41
美国外资投资委员会（CFIUS）给中国企业在美国的潜在投资留下浓重阴影，科学认识其影响有利于增加对美国的直接投资。首先，美国的总体政策是欢迎外国投资者的，坚持开放投资为基本原则，同时兼顾国家经济安全。其次，CFIUS审查是针对外国企业并购美国企业的投资，对于新建投资并不涉及。
CFIUS的审查总量很少。统计表明，美国的CFIUS审查所占比例非常少，年，外国公司并购美国公司的交易有16387件，申请调查的有2048件，占比为12.5%；开展调查的155件，占比为0.9%；总计撤销申报的93件，总统否决的10件。这种情况表明，许多企业在美国的并购不会涉及CFIUS审查。
CFIUS审查并无国家偏见。美国安全审查的主要标准是危及美国的经济安全，并不是对一些国家放松管制、对另外一些国家提高标准严格审查。也就是说，美国的安全审查是对事不对国的。
年，在申报调查的项目中，26.5%来自英国(149件)，位居首位；其次是加拿大54件、法国46件、以色列36件、中国29件、澳大利亚28件、日本27件、荷兰23件、德国15件、意大利15件。
美国安全审查的重点是“关键资源”与“关键性行业”。期间通知CFIUS进行“安全审查”的申请，主要分布在制造部门（129件，占总数的41%）与金融、信息与服务部门（99件，占总数的32%）。
日，美国政府针对外资并购美国企业的国家安全审核程序新规定正式生效。这是修改和加强CFIUS审查的漫漫长路上的最后一步。修订后的CFIUS审查制度大体上延续了现行的惯例与时间框架，赋予了CFIUS对可能引发国家安全风险的交易进行审查并合理解决这些风险的权力，与此同时又不致影响到美国促进外国投资的总体方针。但对于外国投资者和美国交易方来说，仍有许多模糊不清的地方。
第一，CFIUS审查制度对于“受外国控制”的界定不够清晰。
第二，未确切定义何为“国家安全”。CFIUS对国家安全的评定视个案情况具体分析而定，即使出现受外国政府控制的投资者也未必产生国家安全风险。
第三，虽然CFIUS有权自行启动审查程序，但审查实际上是一种自愿行为，并购交易双方可自由裁量是否以及何时向CFIUS报备“受监管的交易”。交易方向CFIUS主动申报更为可取。因此，交易各方应在并购前针对潜在交易与CFIUS存在的分歧进行评估，然后决定是否申报CFIUS审查。
CFIUS“安全审查”对中国企业的影响主要体现在三个层面。
首先，受到最直接影响的当然是经CFIUS“安全审查”并给予“否决”的中国企业。联想通过CFIUS“安全审查”成为全球第二大PC厂商。而华为在CFIUS的施压下，剥离了其并购的三叶系统公司的部分资产，面临公司战略发展与经济金融方面的双重损失。CFIUS为部分中国企业对美直接投资设置了具有决定性意义的关卡，被“拒绝”的企业不仅丧失了并购案可能带来的预期收益，还面临包括时间、策划、咨询、公关在内的大量“沉没成本”。
其次，中国对美国的直接投资主要集中在化石燃料、工业机械等高成本行业以及信息技术、清洁能源等高科技行业，往往只有在中国业内市场具有核心技术与雄厚资产的“领头羊”企业，才拥有足够实力并购美国企业。因此，一定程度上，中国企业对美国直接投资不仅关系到企业个体层面的业务发展与战略转型，也关系到行业层面的技术更新换代与结构优化升级。中海油在规定期限内失去了并购尤尼科这一在美国石油天然气行业位列第九的老牌石油企业的可能性，也丧失了中国能源业进军美国市场的一次宝贵机会。
再次， CFIUS对投资美国的中国企业进行的“安全审查”存在“示范效应”，对后续进军美国市场的中国企业而言是可供解读的“信号”。严格且并非完全中立的CFIUS“安全审查”将在很大程度上增加中国企业的顾虑与担忧，而CFIUS对“否决”的理由不予公布等做法，更加重了中国企业对美国直接投资结果的不可预测性。
针对美国外资监管的以上特点，中国企业可以从几个方面进行努力：
第一，中国企业在进行对美投资并购之前，需要进行充分的自我评估，对自身财务透明性、所有权结构等有充分认识。鉴于美国对拥有政府背景以及与国家资本有关联的企业特别“敏感”，尤其是中央企业在进行此类并购时，对于可能面临的问题要有“预设机制”与“答复准备”。在满足CFIUS“安全审查”流程所涉相关原则之外，企业“公关”的作用也不可忽视。这里的“公关”主要指针对美国国内可能存在的“反华”或“反国家资本”情绪，应建立充分有效的应对方式。
第二，中国企业在进行对美投资之前还应进行充分的外部评估，包括对国外竞争对手的实力、并购标的是否涉及美国“关键资源”与“关键性行业”，以及相关利益集团可能做出的反应等，进行预先了解。在此基础上，可以根据并购案的具体情形决定是否主动交由CFIUS进行“安全审查”，以掌握主动权。
第三，国家应当加强对中小企业投资美国的鼓励政策与扶持力度，降低中国对外直接投资的敏感度。这一方面，印度可以作为一个良好的范例，进行学习与借鉴。
第四，中国企业应当保持对美国直接投资的信心，政府与企业层面的良性互动有利于消除分歧。（作者系南开大学国际经济研究所教授）
编辑：群硕系统中国企业赴美投资如何应对安全审查
来源：上海证券报
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& & 近年来，中国企业赴美投资持续升温。特别是日，美国总统奥巴马颁布行政命令，宣布发起“选择美国倡议”（SelectUSA&Initiative），成立由美国商务部牵头、23个部门参与的“联邦部际投资工作小组”，旨在通过鼓励和支持在美投资，实现创造就业、拉动经济增长，美国商务部下设“选择美国（SelectUSA）”办公室，负责提升在联邦层面协调吸引外国投资的力度。受此激励，中国企业赴美投资热情进一步高涨，特别是兼并收购美国企业项目增加，金额增大。其中，部分中国企业不了解美国国家安全审查，投资受挫，遭受损失。因此，中国企业赴美投资必须重视美国国家安全审查，未雨绸缪，沉着应对，积极主动，化险为夷。
&&&&美国外国投资委员会审查特点
&&&&CFIUS审查范围明确限制在国家安全风险领域，侧重评估外国收购方公司背景、被收购美国企业资产和客户性质以及交易本身可能对美国国家安全造成的影响等。审查过程不考虑国家经济风险等经济因素。由于美国相关法律对“国家安全”未给出明确定义，CFIUS在审批过程中具有一定裁量权。
&&&&一般来说，外国投资者最佳选择是主动将可能涉及对美国国家安全产生影响的交易申报给CFIUS。CFIUS成员部门也可主动对交易进行审查。CFIUS在收到申报后30天内对项目进行初步审查（review）。如CFIUS认为该项目可能对“国家安全”产生威胁，或需要调查、了解更多信息，则进入为期45天的正式调查（investigation），决定是否批准交易。CFIUS可视情将部分交易向总统递交调查报告，总统在接到报告后15天内作出是否阻止交易的最终决定。
&&&&并购项目双方对于CFIUS的申请及备案程序属自愿（voluntary）行为。如果中国企业并购目标美国企业可能涉及CFIUS关注的国家安全领域，并购交易双方宜主动与CFIUS接洽，事先通报交易情况，视情履行初步审查程序。
&&&&一般而言，如果并购交易双方事先未向CFIUS通报有关交易情况，待CFIUS要求对交易发起审查时，则表明CFIUS认为有关交易可能威胁或损害美国国家安全，这时可能对正在谈判或业已交割的项目产生负面影响。
&&&&根据美国《1950年国防产品法规》第721条（俗称“721法案”）规定，CFIUS有权以损害国家安全为由，禁止在美国的投资行为，而且可以不经法院审判。
&&&&由于美国国家安全审查没有明确详尽的规则，缺乏审查透明度，自由裁量权极大，并购交易案一旦被其否决，不受法院管辖，申请人不能提起司法救济。
&&&&2012年12月，CFIUS发布了其《2011年度报告》（以下简称“《报告》”）的公开版本。《报告》提供了2011年外国投资者向CFIUS提交通报的统计数字，包括启动调查或被撤回的呈报数目。尽管《报告》中未披露该等交易的详情，仍然揭示出CFIUS在审议国家安全问题时所考虑的诸多因素。
&&&&2011年，在向CFIUS提交的呈报中，进入“调查”的呈报占比有所增加，在采取减损措施之后方被批准的交易占比也相应增加，可见，CFIUS审查趋严。
&&&&CFIUS在《报告》中第一次公开表示，其注意到至少有一个国家可能正在通过统筹协调收购从事研发具有领先地位的重要技术的美国公司。“重要技术”包括：1、美国国务院根据《国际武器贸易条例》监管的国防用品与国防服务；2、美国商务部出于国家安全或其他原因而根据《出口管理条例》控制的物品；3、美国能源部与核管理委员会控制的与核相关的技术及物品；4、管制病原与毒素。这有助于解释为何CFIUS审查流程正日趋严格。
&&&&2011年，CFIUS审查的特征：1、审查范围扩大；2、调查期限延长：在最初30天的“审查”期限结束后，CFIUS继续评估交易的时限可长达45天；3、频繁地要求重新呈报，从而延长法定75天的期限，以便其有更多的时间审查这些交易；4、越来越严厉地以国家安全为由要求交易方采取减损或其他措施。
&&&&2011年，CFIUS在8个交易中将减损措施作为其获得批准的前提。这8个交易涉及6个不同的产业（软件业、计算机编程业、计算机与电子制造业、电气设备及元件制造业、航空制造业和金融业）。5个不同的行政机构负责监管这8项契约。这表明美国对外国投资的关注领域越来越广，行政机构的配合越来越多。
&&&&2011年，CFIUS审查的通报数量为111个，较上年增加了19%。CFIUS对其中的40个展开了调查，比例为36%。6个被撤销，其中1个在最初30天的审查期内被撤销，另5个在后续的调查期内被撤销。
&&&&2009年至2011年，CFIUS共收到269个通报。其中：1、与制造业相关占39%（106个通报）；2、与金融、信息及服务业相关占35%（95个通报）；3、与矿业、公用设施和建筑业相关占18%（48个通报）；4、与批发和零售贸易以及交通运输相关占7%（20个通报）。
&&&&2011年，中国企业作为收购方的呈报数量为10个，2010年为6个，2009年仅有4个。
&&&&2011年，CFIUS将减损措施设置为获得批准的先决条件。概括起来，这些减损措施包括：1、设立公司安全委员会、安全管理员以及其他机制以确保所有必要行动（包括年报和独立审计）的合规。2、在处理现存或未来的美国政府合同及美国政府客户信息时确保符合既定指引与条款的要求。3、确保处理某些产品或服务的人士均为美国人士，并确保某些活动和产品的地点仅在美国境内。4、在对一项产品或服务做出任何实质性的引入、修改或废止时提前通报相关美国政府机构，并在意识到任何漏洞或安全事故时通报相关美国政府机构。5、在特定期间内确保为相关美国政府机构持续生产特定产品。6、要求一家代理实体履行美国业务的特定职能和活动。
&&&&CFIUS也在减损协议中载明了一系列方法，用以监管应采取减损措施的公司并强制其符合规定。包括：1、公司定期向美国政府机构做出汇报。2、美国政府机构的现场合规审查。3、根据减损措施条款进行第三方审计。4、如发现或怀疑异常情况或违约情况，则进行调查并采取补救措施。
&&&&CFIUS最为敏感的方面包括：1、外国人士对下述美国企业有控制权：（1）为履行国家安全职能的政府机构提供产品或服务的企业；（2）提供可能会曝露国家安全漏洞问题的产品或服务的企业，包括网络安全问题及/或通过美国公司在供应链中的地位或其他信息破坏国家安全或收集国家安全情报；（3）涉及对国家交通运输系统具影响力的重要基础建设或直接影响金融体系的重要基础建设的企业，包括能源产业的公司（能源萃取、产生、输送及配送）；（4）可获取美国政府保密信息或其他敏感信息的企业；（5）涉及受限于美国出口管制的技术、物品、软件或服务的研究与开发、生产或销售的企业；（6）坐落在某类美国政府设施附近的企业；（7）与武器及军需品生产、航空航天及雷达系统相关的企业，或其他涉及国防、国家安全或法律强制执行的企业；（8）生产对国家安全有利的先进技术的企业，包括那些参与半导体或其他既可商用又可军用的设备或元件的设计和生产的企业，或那些涉及电信及网络数据安全事宜的企业；（9）参与受限于美国出口管制的业务的企业或可获取机密信息的企业。2、会招致涉及下述交易的行为，即，该等交易牵涉到由外国政府控制的外国人士，而该等国家存在防止核武器扩散或其他与国家安全相关的问题，或其曾经破坏或试图破坏国家安全。&
& & 如何应对安全审查
&&&&一是审慎选择投资领域。一般来说，信息安全、国防、电信、能源、航天、交通（港口、机场、航运）等领域对应的国家安全敏感度较高。由于不同并购项目的内容千差万别，建议有意在美开展并购项目的中国企业，在选择并购对象和涉及领域上，事先做足功课，特别是做好法律、监管与政治方面的尽职调查，全面、深入、科学地做好可行性研究和交易风险评估。紧急应对危机的成本远远高于为危机做好准备的成本。
&&&&二是加强与CFIUS沟通。在项目前期，根据评估具体结果，可考虑加强与CFIUS的沟通、联系，主动介绍并购投资目的，强调交易对美国的好处，证明自己是一个强大可靠的合作伙伴，征询对方意见，达到增信释疑的目的，为项目后期顺利进展奠定基础。以“直截了当”（Straight&forward）的方式面对CFIUS是最佳方法之一，中国企业不应该试图想规避CFIUS审查。如CFIUS在并购交易途中或交割后主动介入调查，则说明美国政府监管部门对该交易各方意图存有疑虑，相应作出阻止交易的可能性会更大。如果中方在美国并购项目涉及美国国家安全，并购企业双方应该直接回应美国政府可能的安全关注，作为收购方的中国企业应该表示愿意与CFIUS签署特定协议，以打消其“国家安全关注”。在涉及安全关注领域的并购案例中，类似“风险调节协议”（Risk&Mitigation&Agreements）是CFIUS批准交易的必要条件。
&&&&三是重视聘请专业咨询公司。CFIUS对外国投资审查涉及程序较为复杂，要求企业提供大量资料、情况说明，一般企业内部缺乏通晓美国法律、程序的专业人才。因此，建议中国企业重视专业咨询机构作用，注重考查对方从业经验、所擅长的领域，根据企业自身财力、项目性质选择适合的咨询服务公司，可优先考虑在中、美两国均设有办事机构的跨国咨询公司，这样，前期咨询、签约事宜可在中国进行，具体工作则由该咨询机构美国当地团队完成，并在这一过程中保持及时、顺畅沟通。特别是，中国企业在遴选、确定咨询公司后，应建立相互信任，真正重视咨询公司意见，不可流于形式。
&&&&四是务实低调推进。中国企业在准备CFIUS审查以及整个项目并购过程中，要重信守诺，真实、及时、全面、完整地提交美政府审批所需材料；注重务实推进，避免引起炒作。在实现互利共赢方面多做工作，加强双方沟通，多了解美国国会、联邦政府、地方政府、并购目标企业、项目所在社区等利益相关方的关注。特别是在收购完成后，中方企业应注意处理好劳资关系以及与当地政府的关系，取得他们的理解和支持；在企业整合中，用好现有的管理层和人力资源，尽量避免“大换血”、“大震荡”。
&&&&（作者系德勤咨询有限公司总监）
&&&&美国——“走出去”的首选
&&&&2010年6月，中国贸促会发布的《中国企业对外投资现状及意向调查报告》显示，美国成为中国企业“走出去”的首选，28%的受访企业选择赴美投资，对美国投资开放程度的打分为3.42分（满分5分），排名位居全球第二，仅次于中国香港地区（3.6分）。可见，中国企业青睐赴美投资。
&&&&根据中国商务部统计，中国对美国非金融类直接投资金额，亿美元，同比增长135.7%；亿美元，同比增长96.7%；亿美元，同比增长43.9%；亿美元，同比增长38.5%；亿美元，同比增长3.8%。截至2012年底，中国对美国非金融类直接投资金额累计85.65亿美元。截至2011年底，中国境内投资者在美国设立了1600多家直接投资企业，2010年末雇用美国当地雇员1.55万人。截至2010年，中国对美国直接投资的主要行业分布：制造业27%、批发和零售业23.1%、租赁和商务服务业11.8%、采矿业3.8%。中国企业赴美投资主要集中在加利福尼亚州、伊利诺伊州、得克萨斯州、纽约州、特拉华州等地。
&&&&受阻于安全审查的典型案例
&&&&1990年
&&&&美国前总统老布什否决了中国航空技术进出口公司对西雅图飞机零件制造商的并购，这是中企赴美投资最早因“涉嫌威胁美国国家安全”而遭美国总统否决的投资案例。
&&&&中国海洋石油公司向美国优尼科公司发出收购要约，收购总额为185亿美元，中海油的收购方案为全现金方式，每股为67美元。除185亿美元的收购款外，中海油还将承担优尼科的所有债务约16亿美元。但最终中海油退出竞购。这次跨国并购案是当时中国企业涉及金额最多、影响最大的海外收购。一桩本来对收购双方双赢的商业收购案，由于夹杂了大量微妙的政治思维和意识形态而被扭曲。日，美国众议院以333比92票的压倒优势，要求美国政府中止这一收购计划，并以398比15票的更大优势，要求美国政府对收购本身进行调查。7月30日，美国参众两院又通过了能源法案新增条款，要求政府在120天内对中国的能源状况进行研究，研究报告出台21天后，才能够批准中海油对优尼科的收购。这一法案的通过基本排除了中海油竞购成功的可能。国会担心或反对的理由是：（1）中国对石油的依赖与日俱增，国有控股的中海油如果收购了优尼科，那么优尼科的石油资源将优先输送给石油饥渴的中国；（2）中海油有l／3的并购资金来自中国政府的低息或无息贷款，相当于政府补贴，属不公平竞争；（3）在优尼科拥有的石油勘探、生产和提炼技术中，有些可用于军事，而中国是社会主义国家；（4）中国国有控股的石油公司在伊朗、苏丹这些地方都很活跃，一旦收购完成，这些可用于军事的技术，有可能会出口到这些受美国贸易制裁的国家。同时，美国是世界上最大的石油市场，把石油留在美国，为美国提供更多的石油天然气是一项更为有利的举措。由此可见，美国的政治和政策障碍，是这次中海油公司并购美国优尼科公司失败的最主要原因。
&&&&2012年3月
&&&&三一集团关联公司罗尔斯（Ralls）公司收购了美国俄勒冈州的4个风电场，计划安装三一生产的风力发电设备，为其风机产品进入美国市场探路。然而，月间，美国外国投资审查委员会（CFIUS）发布禁制令，要求罗尔斯公司停止在美国一个军事基地附近的风力发电项目。2012年9月，罗尔斯公司起诉CFIUS。而后，美国总统奥巴马以威胁美国国家安全为由，签发行政命令，再次禁止该项目。日，罗尔斯公司追加起诉奥巴马，受到市场广泛关注。日，三一集团对中外媒体宣布，该案的核心诉讼请求“总统未经过应有合法程序判决导致剥夺私有财产”已被法院裁决受理。 & &&
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技术支持：案例|中国投资如何通过美国的安全审查
20:00:36　来源: 　
CFIUS未予批准的涉及中方投资者的案例中,大多涉及重要能源、通信基础设施等领域,或者是被收购设施临近美国军事训练基地。例如:
本文由美国Haynes and Boone律师事务所Edward M. Lebow博士供稿,吴宇超翻译、整理和进行了适当修改。来源:晨哨网近期统计数据CFIUS未予批准的涉及中方投资者的案例中,大多涉及重要能源、通信基础设施等领域,或者是被收购设施临近美国军事训练基地。例如:2005年:中海油,退出对优尼科的竞标;2005年:华为,即使是以贝恩资本小股东身份参加,也不允许收购3C2011年:华为,因未提前获得CFIUS批准,强制解除与三叶系统的交易。2012年:三一重工,在收购俄勒冈海岸位于美国海军训练基地附近的Ralls Wind Farm的风力发电场项目时,因未提前获得CFIUS的批准,被禁止收购该项目。其后Ralls上诉,其理由为政府并未提供其作出裁决所依据的信息。Ralls在地方法院上诉失败,但在巡回上诉法院成功让政府披露CFIUS作出该项裁定所依据的文件。然而,该交易本身并未获得通过,只是获得程序上的胜诉,要求CFIUS披露相关文件而已。事实上,获批准的案例更多,近期能源及通讯技术领域收购均已获批。例如:2005年:联想购买IBM个人电脑业务。2010年:中国投资基金收购AES(一家美国能源公司)。2011年:中国航空工业集团收购美国特丽丹公司旗下活塞发电机制造公司。2013年:双汇收购史密斯菲尔德食品公司。2013年:华大基因收购美国Complete Genomics。2013年:万象公司收购美国电池制造商A123 System。2013年:中海油收购墨西哥湾Nexen钻井平台获批(附加缓释合约)。2014年:联想收购IBM低端服务器业务(限制非美国公民进行特定维修操作及访问特定维修网站)。2015年:安邦收购纽约华尔道夫酒店(美国总统访问纽约时入住的酒店)。表A-3 年提交审查交易数量在2011年提交的111笔交易中,近35%的审查由30天的初审进入到随后45天的正式调查。2012年,全面审查比率上升到40%。2013年,全面审查比率上升到49%。2011年,共有6例交易在CFIUS审查或调查期间被撤回,8例经采取缓释计划后获批。被总统否决的交易为零。2012年,22例提交的审查被撤回,其中20例在CFIUS要求进行45天全面审查后被撤回。2013年,8例审查被撤回。撤回审查的原因大多是发生了商业变化或者是附加的条件使该笔交易无法继续进行。中国投资者在2012年主动提交的审查申请显著增加,超过了英国投资者。2012年CFIUS审查的114笔交易中,39笔包含中国投资方,而其中22笔审查交易被撤回,表明CFIUS对中国投资者的监管更为严厉,主要集中在电子、网络安全以及嵌入中国产品的通信基础设施等领域。类似安全考虑可以在三一重工案中体现。2013年CFIUS审查的97笔交易中,21笔包含中国投资方,再次成为所有国家中被审查交易数量最高者。CFIUS在2012年缔结了8笔有约束力的缓释协议,2013年11笔,其特点如下:-限制访问人员;-由美国国民主管;-外国人员访问提前报告;-建立安全委员会;-终止或限制收购主体的相关活动。经典案例1.三一重工关联公司起诉美国总统奥巴马2012年9月,依美国特拉华州法律成立的、由中国工程机械制造企业三一集团的两位高管共同拥有拉尔斯公司(Ralls Corp,下称Ralls公司)向Terna Energy收购美国的4座风力发电厂项目,该项目位于俄勒冈州海军军事基地附近。各方未向CFIUS申报就在2012年3月完成了交易交割。在CFIUS稍后联系Ralls公司,后者于2012年6月提交了申报。CIFUS评估了此项交易对美国国家安全的影响,并在美国国家情报总监办公室提交的分析报告的基础上,形成了意见并递交给奥巴马总统。奥巴马9月签署并发布命令,称有可信的证据表明Ralls公司的收购行为将可能威胁到美国的国家安全,出于国家安全考虑,阻止该项目的收购,要求Ralls公司从有关项目公司中撤资并拆除该公司已经安装的改进设备。美国财政部当天发表声明说,奥巴马的这一决定仅针对这项交易,并不成为针对中国或其他国家在美国直接投资的判决先例。此后Ralls公司提起对CFIUS的诉讼,随后又将美国总统奥巴马列为共同被告。Ralls公司的诉由是该命令违反行政程序法(Administrative Procedure Act)并且属于未经正当程序剥夺私有财产的违宪行为,阻止其收购风电项目的做法不合法,其强加的限制超越了法律赋予总统的权限,而且没有为此决定提供具体证据和解释。在诉状中,Ralls要求法庭判决CFIUS的命令无效,不得执行。该案持续近两年,历经波折,日,哥伦比亚特区联邦法院裁定,奥巴马政府禁止Ralls公司在美的并购案,侵犯了对方的合法权益,该公司应当被允许质证。判决如下:1、三一集团在美关联公司Ralls公司在BC项目中具有受宪法程序保护的财产权;2、奥巴马下达的禁止Ralls公司俄勒冈在BC项目的总统令违反程序正义,剥夺了Ralls公司在BC项目中受宪法保护的财产权。美国政府需要向Ralls公司提供相应的程序正义,包括CFIUS/总统做出相关决定所依赖的非保密信息和在了解相关信息后回应的机会;3、CFIUS就BC项目针对三一各公司下达的各项命令不因奥巴马总统令而下达自动规避法院的审查,初审法院应就Ralls公司对CFIUS各项命令的挑战和诉求立案并进行实质审查。在长达47页的裁决书中,法院命令白宫上交说明为何禁止Ralls公司兴建风力发电厂的所有非机密文件。此案是第一宗挑战CFIUS的审核流程案例。这宗案件的胜利,意味着美国以存在国家安全风险为由阻碍外资公司收购美国企业或商业项目未来可能存在挑战。类似这种审查案件中,外资企业尤其中资企业收购美国资产屡屡遇阻的情况可能发生改变。曾在政府贸易相关诉讼领域从业多年的MayerBrown合伙人TimothyKeeler评论称:“我认为这是个相当大的事情。这是史上首次美国外资投资委员会(CFIUS)面临严重的诉讼,也是美国政府历史上第一次败诉。”Vinson & Elkins LLP(该律师事务所在针对相关交易计划的国家安全审查中代表相关企业)的律师William Vigdor称,该裁决将有助于给CFIUS的程序带来一些透明度。该裁决开启了与CFIUS之间的磋商对话。他表示,如果企业了解更多CFIUS的担忧,或许更易于企业提供可能降低这些担忧的事实,或者达成一项缓解这些担忧的协议。2.华为收购美国三叶系统2010年5月,华为斥资200万美元收购三叶系统公司云计算领域的知识产权资产。后者是美国旧金山一家新成立的企业,研发出的一种技术可将大批服务器整合在一起。华为和三叶系统公司的前高管都表示,他们曾认为这一收购不需要CFIUS审查,因为华为没有收购三叶系统公司的所有资产,而CFIUS只会对可能牵涉美国国家安全的收购案进行审查。美国国防部官员在交易结束后发现了此事,他们不同意该交易,并要求华为向CFIUS回溯性说明这宗交易。2010年11月,华为提交了审查申。CFIUS在对此项收购进行审查,审查共分两个阶段。首先,CFIUS要确定华为收购三叶系统公司的交易是否属于其管辖范围,对此,委员会专家组已做出肯定的判断,由此开始了第二阶段,即进入为期45天的审查期,审查是否允许该交易的发生。在此期间,曾有5位美国国会议员致信财政部长盖特纳和商务部长骆家辉(财政部和商务部均在CFIUS内拥有席位),称华为给美国国家安全带来了风险,这家电信设备生产商收购美国技术的尝试应当接受严密审查。信件说,对三叶系统公司的收购似乎肯定会导致美国先进计算技术经由华为转移到中国。2012年2月CFIUS建议华为撤回3Leaf的收购计划。华为在经过多方面考虑和权衡后,做出了放弃收购三叶系统公司的决定。在并购过程中,华为对突发情况迅速做出反应。一是补交材料。2010年11月,华为自愿向CFIUS递交了正式申请,请其对此交易进行审查并给予了全力配合。二是发表公开信。在华为被迫放弃收购3Leaf后,立即发表题为“增加信任和理解,共建美好未来”的公开信,希望美国政府能够就对华为所有质疑给予正式的调查。虽然这些举动未能改变结果,但可以在一定程度上改善美国对华为的看法。华为收购3Leaf程序在法律上虽然是合规,但由于政治气候没有改善,导致并购失败。(1)缺乏与美国联邦和州级政策制定者之间的沟通。由于美国政策制定者对华为公司缺乏了解,而华为对利益相关方的游说不足,没有向利益相关方提供足够的信息,导致在美国商业议题的公共辩论中处于下风。据华盛顿阳光基金会的数据,2010年中国公司用于美国联邦游说的资金仅有42.5万美元。(2)缺少对美国媒体和公众的宣传。一直以来,华为很少在美国电视、平媒或论坛上跟公众打交道,缺少向媒体和公众提供公司良好形象信息,而被美国政府“先入为主”,甚至有议员称“华为是中共底下专门窃取美国机密的危险机构”,将华为并购定性为“影响国家安全”,对并购产生严重影响。(3)CFIUS的阻挠。CFIUS审议涉及国家安全的外国公司收购案,但它通常都是在交易达成之前审议。华为并没有事先寻求其批准,这缘于华为认为其收购的不是整个公司,因此不需要报批。五角大楼发现这一交易之后,他们采取不寻常步骤,对该收购提出追溯性报批。因为美国的经济发展依赖于高科技产业,其不想中国在其高端产业链中占得席位而导致日后与其形成竞争,所以以“国家安全”为由阻挠和干扰华为的并购,并成功“建议”华为放弃此项收购。对中国投资者的建议因中国的国情,中国投资者需要特别关注:1、有政府背景的投资主体CFIUS对外商投资者的外国政府控制比例要求在比较低的水平,或者通俗地理解,CFIUS对政府控制背景的这类投资者特别敏感,哪怕只有轻微的政府背景迹象,也会受到拒绝。2、存在国家安全风险的行业广义上的国家安全包括基础设施、运输、金融系统、以及能源的生产、传输及分销。美国对其潜在弱点十分敏感,比如网络安全与供应链。由于中国是美国武器禁售的对象等原因,中国企业在美国进行的并购会受到密切关注,但并不能就此推断交易受到审查仅仅因为买方是中国人。事实上,CFIUS已经批准了很多的中国并购案件。并且,CFIUS对来自不同国家的买方都曾做出过严厉的缓解措施,包括那些来自于美国亲密盟友国家的公司。3、提前行动审慎地就与美国投资有关的法律、合规和政治问题作出判断,同时明确并非所有在美外国投资均会产生安全审查问题。4、认清利益相关方理解某项将受审查交易的政治背景和所有该项投资的潜在对手。5、主动申报尽管趋势是CFIUS需开展更多彻底的审查,但大多数主动向CFIUS申报的交易(包括中国的交易)均按惯例获得批准。如果某项国家安全风险确实存在,各方也可通过调整交易结构降低潜在风险。在提出要约前就做出调整要比在交易文件签署后再补救要方便得多。那些未经CFIUS审查就径行交易的公司只能自行承担相应的风险。美国法律明确规定,未经CFIUS审查并许可的交易将永远处于可能被审查的状态中,到时再剥离难免代价高昂。6、开诚布公赶在反对者发布负面消息甚至捏造事实前解释交易的背景和合理性,永远不要在交易最终确定前一直保持沉默。在公开场合向公众表明交易对美国具体且可预期的益处。7、在设计交易时避免引起CFIUS审查的一些方法:-交易双方应意识到《埃克森--佛罗里奥修正案》的广泛应用,尽可能减少交易的安全威胁。他们应在提交审查申请前与CFIUS提前讨论预期问题及缓解方案。-确保只有美国国民处理某些特定问题;&-保证特定活动只在美国进行;-设立安全控制委员会,其功能包含审查、任命经批准的安全官员,发布报告,对外国国民来访的通知或者要求提交的其他类型的信息;-限制与美国政府签订的合同数量;-控制来源于其他美国公司的信息;-提供单独审计报告;-准备第三方硬件软件证书,确保无恶意软件嵌入;-终止被收购公司的敏感业务。我们回顾一下CFIUS审查概要:如果一个非美国投资者可以通过一项交易获得某项美国业务的控制权,CFIUS将有权审查该项交易是否会影响到国家安全。CFIUS的权限基于美国总统的授权。由于CFIUS曾作出一些禁止中国交易的著名决定,中国投资者正日益关注CFIUS审查,而CFIUS完全的自由裁量权和保密的审查程序也令中国投资者倍感困扰。一些中国投资者在得知交易将面对CFIUS审查后,就悄悄放弃了原定的交易计划。CFIUS的审查程序一般由交易各方主动提交共同申报开始。最佳操作是各方将待定交易在交割前就向CFIUS申报并将通过CFIUS审查作为交割条件之一。考虑到CFIUS在从其他渠道(例如,竞价者、公告和CFIUS自身的监控机制)获知任何潜在的安全问题后有权单方面对任何敏感交易发起审查,在可能触发CFIUS审查的交易中,大多数当事方都选择主动共同申报。买方主要承担了未能主动向CFIUS申报的风险。例如,CFIUS在交割前致电各方要求完成申报而买方未能在起草收购协议时考虑到此类政府审批,从而审查最终未能在计划的交割日之前完成并导致交易的交割被延误。在最糟糕的情况下,CFIUS可能要求各方解除交易,这将造成买方在没有任何补偿的情况下丧失商业机会,更会对其在美国的声誉造成不良影响。Edward M. Lebow博士的联系方式如下:本文部分内容来自:Edward M. LebowHaynes and Boone, LLP800 17th Street, NWSuite 500Washington, DC +1-202-654-4514ed.
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