 下载
 收藏
该文档贡献者很忙，什么也没留下。
 下载此文档
正在努力加载中...
拼图式财务管理实验课的教学构想
下载积分：280
内容提示：拼图式财务管理实验课的教学构想
文档格式：PDF|
浏览次数：1|
上传日期： 00:56:08|
文档星级：
该用户还上传了这些文档
下载文档:拼图式财务管理实验课的教学构想.PDF
官方公共微信从多米诺骨牌到可替换拼图 -
- 法学在线 - 北大法律信息网
您的当前位置： &&
&& 文章阅读
快速检索：
【法宝引证码】
【访问量】
从多米诺骨牌到可替换拼图
――欧盟金融机构复原与处置法律框架评介
【学科分类】民商法学
【出处】《证券市场导报》2011年第8期
【摘要】欧盟委员会继日发布关于欧盟金融业危机管理框架后，于日再次对外公布了关于欧盟金融机构复原与处置框架的工作文件，该文件是泛欧金融机构破产体系建设的重要步骤。根据金融机构所处的不同风险状况,该危机处置框架分设了风险阻却、早期干预与危机处置三个层次;同时提供了企业出售工具、过桥银行工具、资产剥离工具以及债务转换工具来进行危机金融机构的处置。该框架是欧盟在此次金融危机处置过程中的经验与教训的总结,也反映出未来法律变化的趋势。其中,风险阻却的法律措施、金融集团内部财务支持、特别管理人的任命、危机处置基金等制度内容颇值借鉴。
【关键词】欧盟；金融机构；复原；处置；破产
【写作年份】2011年
&&&&　　当前国际金融法律热点问题之一是大规模且结构复杂的金融机构的破产问题。由于传统的破产法工具不能在完成金融机构破产的同时有效地维护金融稳定，因而需要创设新的法律框架来保证既能够较早地对陷入困境的金融机构进行有效处理，又能有效地避免金融机构因“太大不能倒”而带来的道德风险。国际金融组织如G20、巴塞尔银行监管委员会等均针对这一问题发表了相关政策文件或报告、建议。部分国家国内法如英国的2009年银行法与2010年英国金融服务法以及美国的多德-弗兰克法案也对此做出了新的制度设计。欧盟金融机构复原与处置框架正是在对上述经验和建议进行总结的基础上，在困境金融机构拯救和破产方面所做出的立法尝试。新法律框架的目标是使金融机构能够被有序破产，同时避免金融系统的风险和动荡。一个形象的比喻是：将多米诺骨牌转换为可替换的拼图。旧有的金融体系像是相互依存的多米诺骨牌，任何一个金融机构的倒闭将引发连锁效应，而新的法律框架力图将金融体系转换为可替换的拼图块，在金融机构出现问题时，能够在不影响整个金融体系安全的情况下完成对其的风险处置。
　　一、欧盟构建金融机构特别破产法律框架的原因
　　在金融危机处理过程中凸显出来的传统破产法律框架的以下不足是欧盟构建金融机构特别法律破产法律框架的主要动因。第一，传统法律框架缺乏有效维护金融机构系统性功能的法律措施，不能有效保证困境金融机构在继续履行系统功能的情况下完成财务处置或者关闭。例如，大型商业银行的支付体系和借贷功能构成一国金融基础设施的重要部分，传统法律无法在破产处理的同时维护这些系统性行为的持续运作。第二，传统法律框架缺乏保障金融机构能够继续运营或者被有序清算的法律措施。金融机构在重组方面存在困难，因为其很可能因其规模过大以至于难以在没有政府支持或者不对竞争造成负面影响的情况下，以很好的商业条件出售给其他企业。现有的法律机制也没有相应的分离措施，能够使金融机构在保留其部分系统功能的情况下，对其某些业务部门进行有序清算，而不对经济产生负面影响。第三，传统机制在面对现代金融机构的复杂组织机构以及跨境经营的现状时，在对陷入困境的金融集团特别是跨境金融集团危机处理的法律机制方面存在不足。
　　此外，寻求在金融危机处理过程中减少公共财政资金的运用和减少道德风险也是新的银行破产处置法律框架设计的另一个重要原因。此次金融危机中，为维护金融体系的基本功能，防范金融机构倒闭而可能产生的金融风险，政府被迫采用很多方式来拯救陷入困境的金融机构，比如资本注入，不良资产剥离措施，对资产和债务的担保，以及在金融机构流动性方面的支持等等。这些措施虽然避免了整个金融体系的崩溃，但造成了公共财政的极大负担，同时，依靠公共财政拯救银行的做法也引发了对银行“道德风险”的巨大的争论。新框架力图在减少公共财政资金运用的情况下进行金融机构的拯救，从而有效避免银行进行高风险运营，其后由纳税人买单的风险。
　　二、欧盟金融机构复原与处置法律框架的体系内容
　　日，欧盟委员会内部市场与服务署（DG Internal Market and Services ）对外公布了关于欧盟银行复苏与处置框架的工作文件，该文件（communications）所设计的框架将适用于所有的银行和部分投资公司，以及金融控股公司，并涉及关于银行复苏与处置框架的技术细节。这一文件的发布是欧盟实施其建立欧盟金融业危机管理框架的基本计划的第一步。
　　欧盟委员会此次工作文件建立了一个完整的多层次的困境金融机构的危机处置框架。法律框架根据金融机构所处的不同经营状况分为三个层次：风险阻却、早期干预与危机处置。第一个层次是风险阻却，是在金融机构经监管机构微观审慎监管证明仍处于良好的运营状态下采用的法律措施，意在通过周密的计划和预防措施，并加强对金融机构的监管，使监管机构和企业对可能出现的风险做好防范准备。风险阻却阶段的主要监管方式包括：压力测试、增加监管、复原计划与处置计划的制定、以及风险预防与阻却的权力行使。第二个层次是早期干预。是在对金融机构经微观审慎监管发现问题后进行的干预措施。此时监管机构可以行使对金融机构的早期干预权，要求金融机构采取一系列行为来避免风险发生。在金融机构的管理层不能有效达到危机处置的目标时，监管机构可以任命特别管理人履行职责，对金融机构进行复原拯救。第三个层次是危机处置。在金融机构破产或者濒临破产的情况下，可以采用法律框架所提供的危机处置工具进行危机处置。危机处置有三种可能的选择：首先，如金融机构的破产不致引起系统风险，则可以通过普通的破产法进行破产清算。其次，在金融机构的普通破产清算有可能会引发系统风险或者导致金融机构的基础功能不能提供的情况下。则可以采用危机处置框架提供的有序退出的方式，将金融机构进行资产转让或者资产剥离，并将部分资产或者营业转让给过桥银行或者进行营业出售，对原金融机构进行清算。最后，在有序退出方式不能有效地减除系统性风险的情况下，则可以将原金融机构进行重整，通过债务减让或者营业出售的方式，并进行资产剥离，使原银行在资产负债表上恢复正常的经营能力。欧盟工作文件用下图来说明了三个层次之间的关系。
　　这一法律框架的执行机构是成员国的“处置机构”（resolution authority）。欧盟委员会要求各成员国确定一个行政机构作为处置机构来对金融机构进行危机处置。]欧盟建议：首先，处置机构应当具备进行银行危机处置的专业知识、资源、管理能力以及独立性，并且能够高效灵活地行使危机处置权力以达成危机处置目标。其次，在能够有效地分离监管职能和危机处置职能的情况下，处置机构可以是监管机构。如果监管机构与处置机构是两个不同的机构的情况下，则监管机构应当对处置机构提供支持。如果成员国指定了一个以上的机构作为处置机构，则应当明确界定不同机构之间的权力，并且指定一个机构作为领导机构以对不同机构进行协调。]
　　三、金融机构风险防范的法律措施
　　欧盟法律框架设计了风险阻却和早期干预阶段风险处置机构可以采用的法律措施。强调在危机处置之前加强监管和风险预警。在风险发生前，通过更深入细化的监管权掌握金融机构可能存在的风险，并通过周密地计划和预防措施使政府和企业对未来的风险处置有所准备。在发现风险问题后，监管机构可以通过早期干预措施，甚至任命特别管理人来实现对问题银行的管理和拯救。
　　（一）压力测试与增加监管
　　监管机构应每年根据风险评估结果对其监管的金融机构制定相应的监管计划，并根据监管计划的安排进行监管。监管的方式包括压力测试（Stress testing）与增加监管（Enhanced supervision）。
　　监管机构每年要对所监管的金融机构进行压力测试，旨在评估被试金融机构在面对不利经济环境时的恢复能力，包括对发生可能性很低但一旦发生就会造成重大经济影响的金融震荡的压力测试以及评估金融机构在吸收金融震荡风险方面的能力。如经过压力测试，发现金融机构存在影响系统金融稳定性或者有可能违背《资本要求指令》的较高风险，则应对该金融机构进行增加监管。增加监管的方式包括：增加对金融机构附属机构现场检查的数量或者频率；对其附属机构派驻长期驻场代表；要求金融机构进行额外报告或者增加报告频率；额外或者更加经常地复查金融机构的运营、战略或商业计划；对有可能发生的风险进行专题检查。
　　（二）制定复原计划与处置计划
　　为保证在金融机构出现危机之时，能够进行有效的应对，欧盟金融机构危机处置法律框架要求制定复原计划（Recovery plan）与处置计划（Resolution plan）。其中复原计划由金融机构制定和维持，在复原计划中，应当设计金融机构能够实施的安排或者能够采取的措施，以保证金融机构在财务状况实质性恶化之时，能够采取较早措施确保其长期金融稳定。处置计划则由处置机构在征询监管部门意见后起草和维护，用以保证在金融机构经营失败时，银行或者公司的营业能够被有序的转让或者清算。
　　复原计划不应以可能获得公共财政支持为前提，计划至少应包括以下内容：（a）保持金融机构自有资金的安排与措施；（b）确保金融机构有足够的路径或者流动性保证其能够继续进行营业并且在其付款义务到期时能够履行义务；（c）降低风险和杠杆的安排与措施；（d）在为保证财务稳定时，便于出售资产或者经营项目的安排；（e）在可行的情况下，根据集团内部自愿协议而采取的可能的集团内部财务支持；（f）其他有利于保证金融机构财务稳定的措施以及对这些措施后果的预测。这一计划需要经过监管机构的审核和评估。
　　处置计划应当包括的内容有：1.设定在不同情况下（包括在金融系统不稳定情况下）该金融机构可以选择适用的危机处置工具。2.确定在出现突然挤提造成更大范围内的金融系统的不稳定的情况下，该金融机构主要的职能以及必要的支持职能，并且设定为确保这些职能在金融机构失败时能够继续发挥作用而应有的选择。3.确定预备措施，包括在法律和经济上将主要功能予以分离的措施，这些措施在对于在金融机构处于破产风险时，能够及时和有效地采取行动确保其主要职能继续发挥作用是必须的。4.明确对于处置机构适用处置工具以及行使处置权力所需要的必要信息，并且在需要时汇编这些信息，以便于在金融机构满足危机处置条件的时候，处置机构能够及时高效地进行决策。5.确认处置措施的资金来源，该处置计划不应假设将获得额外的公共财政支持。
　　（三）风险阻却权力的行使
　　在准备处置计划的过程中，如果处置机构发现金融机构的内部结构（法律结构、经营结构或者商业结构）会构成适用处置工具或者行使处置权力的实质障碍，比如该机构的系统性职能不能够在法律上或者经济上与其他的职能相分离。则处置机构可以通过以下权力的行使来排除障碍：1.要求金融机构列出覆盖提供主要经济功能或服务的协议（无论是集团内部或者是与第三人签订的）；2.要求金融机构限制其最大的个别或者合并的风险敞口；3.要求其提供与实现处置目标相关的具体或者日常信息；4.要求金融机构限制或者停止正在进行的或者拟进行的业务活动；5.限制或者阻止拓展新的业务种类或者出售新的金融产品；6.要求改变处置机构监控的金融机构的法律结构或者运营结构，以便于进行主要功能在经济上和法律上的分离；7.要求金融机构发行额外的超过最小值的可转换资本工具。
　　（四）早期干预
　　在银行不能或者有可能不能达到资本指令标准或者可能出现违约的情况下，处置机构应当进行早期干预。处置机构可以行使的早期干预措施包括：要求金融机构采取措施来募集资金；限制营业、运营或者网络，包括剥离某些将引发金融机构风险的营业；要求用利润转增自有资本；要求金融机构根据内部协议寻求集团内部财务帮助；要求其撤换一个或者多个董事会成员或者管理董事；增加报告要求，包括对资本和流动性情况的报告；要求金融机构起草和执行具体的复原计划；要求金融机构起草与部分或者全部债权人就重组债务进行谈判的计划；要求金融机构根据严格的压力测试标准对其经营行为进行充分评估，以至于其能够对整体情况有全面的把握，以能够向有权机关提出报告。上述早期干预措施应适当，并且在有金融机构有多个分支机构的情况下，应当通知东道国的监管机构。
　　（五）任命特别管理人
　　在金融机构不能有效地准备或者履行复原计划或者监管机构发现金融机构有破产风险，而金融机构拒绝采取相应措施的情况下，监管者有权在不超过一年的固定期间内任命特别管理人，来帮助或者取代危机金融机构的现有管理层。
　　特别管理人的基本职责是对金融机构进行危机处置，保证金融机构恢复良好的财务状况。为履行危机处置职责，特别管理人应当拥有根据该金融机构的地位以及国内法而应被赋予的所有权力，包括行使对金融机构管理的行政职能和权力。特别是，特别管理人应当有权召集股东大会或者金融机构的成员大会，并且制定会议议程。一般情况下，特别管理人的任职时间为一年。特别管理期满，如果该金融机构仍然符合任命特别管理人的条件，并且监管机构认为继续任命特别管理人可以有效地恢复该金融机构的财务状况，可以延长一年。管理人应在任期开始和结束时向监管机构提交关于金融机构财务状况的报告。
　　五、金融机构的危机处置
　　（一）启动危机处置机制的条件
　　危机处置的启动条件十分重要，由于风险处置方式会对债权人和股东等利益相关者的权利产生重大影响，因此既要保证能够及时地采取行动，又要保证风险处置行为是在用尽其他复原方法的情况下采用的，并且风险处置符合公共利益原则。原则上在金融机构破产或者濒临破产时，才能进行风险处置。
　　概括而言，适用危机处置工具的条件为：金融机构已经破产或者濒临破产。欧盟提出三个标准来认定金融机构是否陷入破产或者濒临破产。
　　标准之一是偿付能力标准。如果金融机构出现下列情况之一时，可以认为金融机构陷入破产或者濒临破产：1.该机构已经发生或者可能发生损失，该损失将耗尽其所有者权益；2.该机构的资产将要或者有可能小于其负债；3.将要或者有可能无法在正常经营情况下履行支付义务。标准之二是监管授权标准。如果该机构不再满足或者有可能不再满足被授予经营资格的财务条件，可以认为金融机构陷入破产或者濒临破产。标准之三是资本标准，如果该机构不再拥有，或者将有可能不能拥有足够的《资本要求指令》规定的第一层资本工具，则金融机构正在陷入破产或者濒临破产。
　　此外，适用处置工具应满足两个补充条件：第一，在合理的时间表内，没有其他任何措施能够避免破产和恢复金融机构的财务状况，处置工具和权力的使用只能在金融机构不能通过自身力量或者私人力量来纠正财务问题，并且在通常适用的破产法制度的清算制度下不能达到处置目标的情况下才能适用。该条件确保处置工具是挽救金融机构的最后的努力。第二，申请适用处置工具必须符合公共利益。公共利益应当包含金融稳定、信贷基础服务的继续提供、保护公共基金以及保护存款人等危机处置目标。
　　（二）危机处置工具
　　欧盟法律框架提供了企业出售工具、过桥银行工具、资产剥离工具以及债务取消或者转让工具，这些工具可以单独适用也可以共同使用来进行危机银行的处置。其中既包括对在危机处置过程中已有的经验的总结，如过桥银行工具；也包括部分法律工具的创新，如对债务转换工具中综合模式和定向模式的设计。这些工具的设计充分考虑了金融机构不同于一般企业的经营特点，在制度上具有可行性。
　　1.营业出售工具
　　营业出售工具使得处置机构能够有效地根据商业条件出售金融机构的全部或者部分资产和负债给一个或者多个购买者，而不需要获得股东的同意或者遵守其他情况下应当适用的程序。在适当的情况下，权利、资产和负债可以被分别出售。整个过程应当是公开的、透明的、无条件的、不歧视、没有利益冲突并且不提供给任何潜在的收购者以不公平的优势的。处置机构应当证明出售营业相对于其他可供选择的处置工具（如，部分或者全部的清算）而言是成本更低的。
　　2.过桥银行工具
　　过桥银行工具是一种使处置机构能够将金融机构的全部或者部分营业转让给过桥银行的工具。这里的过桥银行，是指一家被一个或几个公共机构（包括处置机构）全资持有的公司或者其他法人。转让给过桥银行的负债总额不应当超过通过其他方式提供给过桥银行的或者转让给过桥银行的资产和权利总额。
　　过桥银行的目标是便于过桥银行的商业化出售，其经营具有临时性，对过桥银行的管理应该意在维持经营而不是扩大营业。过桥银行的营业应当在一年内终止，在合理的情况下，营业期限可以被延长2-6个月。如果过桥银行在营业期间内还没有被出售，应对其进行清算。
　　3.资产转让/剥离工具
　　资产出售工具是使处置机构能够将金融机构的某些高风险资产转让给由公共主管机构设立的资产管理机构，以实现另外一种危机处置工具能够运用或者能够确保另外一种危机处置工具的有效性的目标的风险处置方式。被处置金融机构的股东、债权人对资产管理机构或者其资产没有权利。
　　为了减少可能产生的道德风险。这种资产剥离工具必须与其他处置工具一同使用。在使用资产剥离工具时，处置机构只能将那些具有危害到金融机构的财务状况风险的资产，转让给资产管理机构，并应在避免利益冲突、符合风险处置机构目标的前提下，通过最终出售的方法最大化资产价值。
　　4.债务转换工具
　　债务转换工具赋予处置机构有法定权力来取消所有的股份，同时或者取消所有的次级债或者将次级债转换为股份。然而，在许多情况下，仅进行这种转换，不足以使陷入危机的金融机构恢复正常状态，并且能够恢复市场和债权人的信心。因此，工作文件提出了另外两种可能的建议：综合方式与定向方式。综合方式意在使高级债权人分担银行失败的风险。定向方式则意在创造一个更加集中的工具，来对无法用传统工具进行拯救的金融机构进行危机处置。
　　综合方式是指处置机构除债务转换的基本权力外，还可以将一部分高级债权人的高级债务中的一部分取消或者转换为股份，以确保金融机构能够恢复支付能力。这种权力应该仅限于危机处置开始后新发行的债券（或者适用于现存的债务，但是被根据合同更新或者借新还旧的债务）。
　　定向方式是指金融机构发行固定数量的“拯救债券”，这些债券在符合成文法条件时，可以被取消或者转换为股份。这些债券在发行时的合同条款中应当包括在出现危机时，相关的处置机构可以把它们取消或者转换的条款。这种转换的数量或者比例可以在合同里约定，也可以根据处置机构自由裁量。监管机构可以规定金融机构发行该种债券的最小值，例如所占该金融机构负债总额的一定比率。
　　（三）危机处置基金
　　欧盟委员会认为应建立危机处置基金（resolution fund）来支持银行危机处置。危机处置基金的规模应根据所有金融机构的总负债的一定比率确定。成员国境内的所有银行和部分投资公司以及总部设于欧盟境外，但在欧盟境内有分支机构的的金融机构都应交纳危机处置基金。考虑到可能存在的道德风险，应将基金的使用限制于为处置提供金融支持，例如支持一个过桥银行或者担保银行的债务来阻止对存款的挤提。
　　欧盟委员会认为可以进行危机处置基金与存款保险制度的协调，成员国可以利用存款保险基金来满足处置目标，或者将危机处置基金与存款保险基金合并为一个法律实体。其依据在于存款保险制度的目标是为存款人提供保护，而危机处置基金的目标在于为危机处置提供资金，后者已经涵盖了前者的内容。
　　六、金融集团的特别规定
　　金融集团的危机处置是金融机构破产法律制度中的难点，欧盟此次法律框架在两个方面做出了尝试。首先，欧盟在风险阻却阶段设计了金融集团内部的财务支持，力图通过集团内部的流动性的提供，来“内部化”风险，从而节约公共资金的使用。其次，在危机处置的合作机制方面，欧盟提出建立处置机构的联盟作为集团层面的处置机构，并设计了危机处置过程中成员国之间的协调机制。
　　（一）集团内部的财务支持
　　在金融集团内部的一个或者多个银行遭遇流动性压力的情况下，通过集团内部的财务支持可以在集团内部自行解决流动性问题，从而阻却风险。由于此种方式能够减少公共资金的投入，因而欧盟委员会将集团内部财务支持作为风险阻却的重要内容。然而，这一措施的采用将面临对现有公司法和破产法法律框架的挑战，从而要求更加完善的制度设计。欧盟委员会分四个层次设计了集团内部财务支持的法律框架，明确了资产可以在陷入困境的（濒临破产的）跨境银行集团内部的不同实体之间进行转移的法律条件。
　　1.初始股东协议及批准
　　首先，在组成银行集团的单独企业的初始股东协议中应当设定资产转移的条件，授权管理者有权在达到这些条件时执行资产转移。初始股东协议应经资产转移方的监管部门批准，并且应当被包含在潜在的资产受让方的复苏计划以及作为母公司的金融机构提交的集团整体的复苏计划中。为使该协议在集团层次上生效，作为母公司的金融机构以及其子公司应向并表监管者提出申请，并表监管者以及其他监管者应合作，在一段时间内得出一个共同的批准决定。
　　2.集团内部财务支持协议
　　位于欧盟的母公司或者位于欧盟的金融控股公司和银行或者投资公司的子公司可以与集团成员达成协议，在对方遭遇财务困境时向其提供财务帮助。财务支持的方式包括在受财务援助的受益人与第三人之间的交易过程中以提供贷款，提供保证，或者以提供用于作为担保物的资产进行财务支持，这三种方法也可以结合使用。提供支持方有权获得对财务支持的合理补偿。在达成财务支持协议时，任何一方当事人都应不违反且没有可能违反欧盟资本与流动性的要求，也不存在破产风险。
　　该财务支持协议应当首先经过监管机构的审查和批准。监管部门应当在一个时间段内（例如4个月内），对协议是否符合条件作出共同批准。在财务支持协议经过监管机构批准后，该协议应由拟达成协议的各集团成员的股东大会批准。
　　3.获得集团财务支持的条件
　　集团财务支持协议应当符合以下条件：（a）存在财务支持能够纠正接受财务支持一方的财务状况的合理的可能性；（b）财务支持的提供的目标是保持或者维护集团整体的财务稳定；（c）财务支持是基于接受了财务支持的一方向财务支持方根据协议条款提供了对价的基础上作出；（d）财务支持只可以在以下基础上提供：根据管理实体基于作出批准财务支持时所能够取得的信息，合理的确信受财务支持的一方可以偿还贷款或者支付对价；（e）财务支持只有在不危害提供支持一方的流动性和偿还能力时才可以被批准：（f）根据协议被提供的财务支持，只有在提供财务支持一方在提供财务支持当时，以及在提供财务支持之后，仍然能够持续符合《资本要求指令》要求的情况下（或者任何有权机构提出的更高资本要求）方可提供，除非对该提供支持方有权监管的监管机构作出其他决定；（g）财务支持符合其他相关条约条款，包括适用的国家援助规则（State aid rules）的规定。
　　4.对支持方及其债权人的法律保护
　　由于资产转移将引起对集团内不同实体的债权人与股东权益的影响，因此，欧盟工作文件建议成员国的国内法应作出修改，以给予资金支持方更多的保护。这些重要的法律修改建议包括：首先，应对破产法作出修改，修改的方面包括：第一，如果受资助方破产时，应给予资金支持方优先于无担保债权人的优先权地位。第二，如果资助方在提供资助后，被宣告破产，则清算人有权行使取回权。这种修改建议是为了最大程度地降低资金提供方债权人的风险。其次，为确保资金的提供，各成员国应修改国内法，免除因根据协议提供财务支持实体的管理层责任，以避免管理层因作出提供财务支持的决策而引发个人责任。最后，法律应要求关于财务支持的相关信息应被公开披露。
　　（二）监管机构的合作
　　欧盟委员会认为，在理论上，一个统一的处置机构能够更有效地进行金融集团的危机处置，然而，在当前建立这样一个统一机构尚存在困难。因而，在合作框架的建设方面，应着眼于建立统一的危机处置工具与处置机构的联盟（resolution colleges）。应在现有的监管机构联盟的基础上组建处置机构联盟，该联盟应当作为集团层面的处置机构（the group level resolution authority），在金融集团危机处置方面发挥核心作用，如决定处置计划和复原计划，包括损失分担的原则等。集团层面的处置机构应有权决定对金融集团采取的危机处置措施。
　　在不同监管机构之间意见不一致的情况下，则应设立调停机制，例如由EBA进行调停。如果任何一监管部门将该事项提交调停，合并监管机构应当推迟其决定的作出，并等待来自居中调停方的决定。为不致造成程序的拖延，居中调停方应尽快作出决定（如在一个月内）。如果在给定期限内，各监管部门不能达成一致决定，则并表监管机构有权自行作出决定。但该决定应考虑其他监管机构的立场和保留意见。为确保法律的确定性，则调停主持方或者并表监管机构的决定应当约束所有相关的监管机构。
　　七、评价
　　在金融危机过程中，因担心银行破产引发的系统性风险，欧盟各国承诺不允许一家银行破产，为此欧盟付出了GDP总量的13%救助问题银行。银行进行高风险经营，最后由纳税人和公共财政对损失买单，形成了欧盟银行业所谓的“道德困境”。因此，欧盟的危机管理框架意图通过银行的破产机制建立对银行的风险约束。为此，欧盟通过金融机构复原计划和处置计划的制定，有效地预先辨别金融机构有可能产生系统风险的业务与基本功能，从而在危机处置过程中，能够有效地将金融机构的基本业务功能与其他功能相分离，从而在最小化系统风险的前提下实现金融机构的破产。
　　欧盟危机处置法律框架的实施，将引起成员国破产法与公司法的规则变化。欧盟危机处置框架中的特别法律机制的设计需要国内法，特别是破产法与公司法的规则变更予以配合。如在集团内部的财务支持方面，要求破产法创设财务支持方的优先权力以及在财务支持方破产的情况下的取回权，以保证财务支持方的权益。在处置机构为实现拯救或处置目标进行资产转让时，要求公司法简化资产转让的批准程序，以便于资产出售或剥离的进行。
【作者简介】
贺丹，法学博士，北京师范大学法学院讲师，研究方向：破产法、公司法、金融法。
参见《欧盟金融业管理框架》，European Commission communication: An EU framework for crisis management in the financial sector （20 October 2010），http://ec.europa.eu/internal_market/bank/docs/crisis-management/framework/com_en.pdf.2010年11月，于韩国首尔召开的G20峰会草签了金融稳定委员会关于减少由具有系统重要性的金融机构所引发的道德风险的政策框架文件。巴塞尔银行监管委员会也在2010年3月发布了其关于金融机构跨境处置事项的报告和建议。巴塞尔银行监管委员会在其2010年10月对G20的报告中提到，它正在对各国在处理金融危机过程中的法律和政策变化进行评估，从而为各国主管部门将来制定金融机构的风险管理和处置措施提供参考。European Resolution and Recovery Framework for Financial Institutions，/files/Uploads/Images/110217-European-Resolution-Recovery-Framework.pdfEuropean Commission communication: An EU framework for crisis management in the financial sector （20 October 2010），http://ec.europa.eu/internal_market/bank/docs/crisis-management/framework/com_en.pdf. p2.该文件目前还不是生效的法律文件，欧盟在日前对外公开征求意见，对该工作文件的反馈意见将在其网站上公布。在2011年1月工作文件中，欧盟委员会就这一问题向金融机构征求意见，是否该框架应当适用于部分投资公司和金融控股公司。本工作文件的制定，其复原和处置的核心机构是银行，因此，在其工作文件中多次使用了Credit Institution（信贷机构）的概念，但由于其目标也将包括投资公司和金融控股公司，因此在本文表述中使用的是“金融机构”的提法，但本文所使用的“金融机构”，主要范围也为银行、以及金融控股公司以及部分投资公司。对包括保险公司，投资基金和中央对手方的其他金融机构的处理问题，欧盟委员会会进行进一步的研究，该成果将在2011年底发布。该文件全名为：European Commission （DG Internal Market and Services） working document: Technical details of a possible EU framework for bank recovery and resolution （6 January 2011）， 欧盟委员会此次关于欧盟银行复苏与处置框架的工作文件共分六个部分。第一部分：适用范围与处置机构；第二部分：监管、准备与阻止；第三部分：早期干预；第四部分：危机处置工具与危机处置权力；第五部分：集团危机处置；第六部分：金融安排。工作文件包括三个附录，其中附录一为对危机处置工具债务转换工具（Debt write down）的系统描述；附录二则为进行金融机构危机处置，欧盟公司法指令需进行修改的部分。附录三汇总列出了整个工作文件中所提出的咨询问题。欧盟日《欧盟金融业危机管理框架》（EU framework for crisis management in the financial sector）的通讯明确，建设完整的金融业危机管理法律框架包括三个步骤：第一步，在2011年年中，制定关于欧盟关于危机阻断和银行复原与处置的合作框架的立法建议。该框架应当包括具体的处置工具以及如何在不同国家的主管机构之间进行合作，以提高跨境银行破产处理的效率的内容。第二步，在2012年年底前，评估进一步统一银行破产法律制度的可能，以及是否能够制定清算金融机构的实体和程序规则，并发布报告或者提出立法建议。第三步，在2014年前制定统一的金融机构处置框架，这一法律框架将由未来可能建立的欧洲金融风险处置机构（European Resolution Authority）来负责执行。]英文为recovery plan。此处的“危机处置”，中的“危机”二字为笔者加译。该图译自European Commission （DG Internal Market and Services） working document: Technical details of a possible EU framework for bank recovery and resolution （6 January 2011），http://ec.europa.eu/internal_market/consultations/docs/2011/crisis_management/consultation_paper_en.pdf. P10.European Commission communication: An EU framework for crisis management in the financial sector （20 October 2010），http://ec.europa.eu/internal_market/bank/docs/crisis-management/framework/com_en.pdf.Technical details of a possible EU framework for bank recovery and resolution，P13.Technical details of a possible EU framework for bank recovery and resolution，P16.日，欧盟委员会发布了《资本要求指令》 （Capital Requirements Directive（CRD）， Directive 2006/48/EC）Technical details of a possible EU framework for bank recovery and resolution，P17.Technical details of a possible EU framework for bank recovery and resolution，P19.Technical details of a possible EU framework for bank recovery and resolution，P31.Technical details of a possible EU framework for bank recovery and resolution，P19.Technical details of a possible EU framework for bank recovery and resolution，P34.Technical details of a possible EU framework for bank recovery and resolution，P34-35.第7项权力与后文在危机处置工具中提及的债务转换工具中的“定向方式”相关，是指在金融机构发行固定数量的“拯救债券”时，监管机构可以规定一个债券的最小值，如发行的此种资本工具的值不得少于其负债总额的一定比率。这里是指在使用此种处置工具时，处置机构有权要求金融机构增加发行拯救债券。Technical details of a possible EU framework for bank recovery and resolution，P39.Technical details of a possible EU framework for bank recovery and resolution，P39-40.European Commission communication: An EU framework for crisis management in the financial sector （20 October 2010），http://ec.europa.eu/internal_market/bank/docs/crisis-management/framework/com_en.pdf.P8.同上注。Technical details of a possible EU framework for bank recovery and resolution，P42.同上注。Technical details of a possible EU framework for bank recovery and resolution，P47.Technical details of a possible EU framework for bank recovery and resolution，P49.Technical details of a possible EU framework for bank recovery and resolution，P52.Technical details of a possible EU framework for bank recovery and resolution，P53.同上注。同上注。Technical details of a possible EU framework for bank recovery and resolution,P87.同上注。原文为“‘bail-in able' debt”，这里的bail in 应是与bail out相对的，bail out 是指通过财政援助使金融机构摆脱危机，而此种方法是希望通过市场化方式拯救金融机构。Technical details of a possible EU framework for bank recovery and resolution，P89.Technical details of a possible EU framework for bank recovery and resolution，P83.European Commission communication: An EU framework for crisis management in the financial sector （20 October 2010），P14.Technical details of a possible EU framework for bank recovery and resolution，P85.原文为consolidating supervisor。Technical details of a possible EU framework for bank recovery and resolution，P23.Technical details of a possible EU framework for bank recovery and resolution，P24.Technical details of a possible EU framework for bank recovery and resolution，P25.Technical details of a possible EU framework for bank recovery and resolution，P26.Technical details of a possible EU framework for bank recovery and resolution，P26-27.Technical details of a possible EU framework for bank recovery and resolution，P29.Technical details of a possible EU framework for bank recovery and resolution，P75.Technical details of a possible EU framework for bank recovery and resolution，P25-26.袁雪：《泛欧破产机制起航 欧盟拒绝大而不倒》，《21世纪经济报道》，日。Technical details of a possible EU framework for bank recovery and resolution，P93.
转载请注明出自北大法律信息网
关注法宝动态：&
我来评两句（评论需要审核）
本文共有评论 0 条
看不清,换一张！
请在这里输入评论内容
网友评论仅供网友表达个人看法，并不表明本网同意其观点或证实其描述
查看此篇文章在、栏目内的相关内容
该作者其他文章
同类其他文章
版权所有 && && &在线客服：
Copyright && Chinalawinfo Co.,Ltd. All Rights Reserved　Peking University Center for Legal Information
电话:86-10-　
传真:86-10-