二、本案在实体上何xx的行为不构成犯罪
　　（一）一审法院作出有罪判决和二审法院作出维持一审判决的裁定的证据不存在，公诉机关指控的偷逃关税1100多万的事实不成立。
　　1、定罪的核心事实----“两套合同”不存在。
　　一审判决书认定有“两套合同”，二审裁定和一审判决犯了同样的错误-----依然认定有“两套合同”，并以此作为认定何xx有罪的关键证据，这完全是无视案件的基本事实。申诉代理人再次反复查阅和研究了本案的全部卷宗，依然发现卷宗里面的证据显示确实只有一套合同，根本没有两套合同，上下两级法院用来认定案件事实的关键证据根本就不存在。
　　二审法院在裁定书第23页认定 “真实的合同、发票则放在公司存档。”既然控方明知有真实的合同、发票的明确存放地点，为什么作为如此重要的定罪证据不去调取？从侦查人员的讯问笔录里面也看不到任何关注该所谓真实合同下落的讯问。如此草率地认定有“真实的合同、发票则放在公司存档。”岂不是太把事实认定当儿戏！
二审法院在裁定书第25页认定“结合何xx归案后的认罪供述及其他在案证据，原审认定新林公司与香港供货商之间存在真假两套合同和发票理据充分，新林公司及何xx上诉否认本案存在真假两套合同和发票、辩称原审认定的真实合同和发票仅系香港供货商的报价单理据不足，不予采纳。”由此可见，二审法院之所以认定有两套合同仅仅是因为何xx在口供里面曾经说过有两套合同，所以就认定有两套合同，而完全无视何xx口供取得的非法性问题----“疲劳审讯、饥饿审讯、带病审讯、审讯主体非法”。而所谓的其他在案证据实际上并没有那一项证据足以证明有两套合同的存在，无论是书证、物证还是人证均证明本案根本不存在所谓的两套合同。一审、二审法院这种在没有任何实物证据的情况下仅轻信侦查人员非法获取的何xx的口供来认定有“两套合同”的这种做法很显然违反了刑事诉讼法第五十三条“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚”的法律规定。也违反了最高人民法院日对外发布《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》的第二条第七款关于“重证据，重调查研究，切实改变“口供至上”的观念和做法，注重实物证据的审查和运用。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪”规定。　　2、一审判决、二审裁定认为偷逃税款1100多万元的事实不成立。辩方证据显示不仅没有偷逃税款，反而向国家多缴纳了110多万的税款。
　　本案所涉进口柚木是零关税，因此，本案只涉及进口环节海关代征的增值税的问题。根据相关规定，所在单位新林公司实际需要缴纳的增值税应该以销项税额减进项税额。统计何xx所在的新林公司涉案期间即2009年12月至2012年8月期间所有销售环节的增值税发票（税务部门有据可查），得出的销售金额是元，增值税税率为百分之13，计算得出应缴纳销项增值税元。按照上述规定，何xx所在的新林公司实际应缴纳的税款是元，实际上何xx所在的新林公司在海关缴纳的进口增值税为元，比应当缴纳的增值税元多出110多万元。由此可见，何xx所在的新林公司不仅没有漏税、逃税，相反，在进口环节海关代征税款时还多征了110多万的增值税（上述事实可以参见我方提交的证据----新林公司的财务账本）。这个事实也充分说明何xx及其新林公司的行为不构成走私普通货物罪。　　（二）法院作有罪认定的证据存在重大瑕疵，将这些证据采信为有罪证据是完全错误的。表现在：　　1、一审法院、二审法院采信14张发票作为认定何xx有罪的证据是错误的也是非常荒谬的。　　14张发票均系电脑打印件，没有任何单位的盖章，也没有任何人的签字。退一步讲，即使这些所谓发票是祥兴传真的，也是单方制作的，并没有获得新林公司的确认以及何xx的签字确认。根本不能确认这些证据的真假，所以14张发票的客观性、合法性、关联性均存在明显的重大瑕疵。控方出示的指控何xx走私偷税的14张所谓发票所反映的并不是的公司进口柚木的真实价格，不能作为指控低报货物价格走私的证据使用。　　二审法院（在裁定书第25页）认定何xx在侦查阶段签名确认相关发票是新林公司进口柚木的真实发票。这个认定是完全建立在假设何xx的口供的取得是客观真实合法的基础之上，然而事实并非如此，何xx的口供完全是非法取得的，其非法性表现在----疲劳审讯、饥饿审讯、带病审讯、审讯主体非法等诸多方面。关于这个非法性问题因为我们在上面做了详细的论证，所以这里不再重复。因此二审法院在这里同样犯了轻信口供的错误。　　2、查扣2368根木头的查扣清单所涉及的查扣对象并非走私进口的木头。控方既未能提供有效证据来证明查扣2368根木头与所谓的14票木头存在关联性。也无法证明这2368根木头就是2009年12月至2012年8月期间进口的，更无法证明这2368根木头是低报价格走私进口的。因此无论是一审还是二审认定2368根木头就是所谓的低报价格走私进口的木头均缺乏证据支持。　　3、银行账户的交易明细和涉案木材的付款明细也不能证明有走私行为。　　A、所查询的绝大部分银行账号的户主如张x慎、诸x松、茹x琼、朱x祥、黄x芳等人与本案没有任何关联，不具有任何的证明力；　　B、何xx、卢广汇入雷x碧的账户的钱用途和性质不明确，而且付款的时间都不是在交易期间，说明这些付款与进口的14票木头没有任何联系。　　C、付款明细与所谓向海关低报的价格总额大相径庭，这笔款项总额才元，这既说明这笔款项不是低报的木头价格，也证明《海关核定证明书》不客观不真实，不应当采信为本案证据。　　（三）现有证据证明了何xx的行为不构成走私普通货物罪。　　1、本案的被告人口供、证人证言均不能证明何xx有实施低报价格走私的行为。　　（1）被告人等人的口供无法证明何xx有实施低报价格走私的行为。　　A、何xx日的讯问笔录证明何xx的所有相关的有罪供述不可信。通过审阅在这次笔录，我们发现何xx的供述与这次笔录相互矛盾：　　侦查人员问：报关单等单证上面的编号与实际到货的木材编号是否一一对应？　　何xx答：我不清楚，我只是关心到货木材的数量、质量等问题。　　既然何xx对编号一点都不清楚，她是怎么根据照片以及清单进行辨认的，很显然她的辨认行为与她的上述陈述互相矛盾，证明何xx的其他签认的材料是完全不可信的，实际上，过了这么长的时间，无法背出每一根进口木材的编号这才符合实际情况，符合人的记忆规律，更重要的是何xx既不是新林公司的财务，也不是新林公司的仓管，也没有到扣押现场看过这些被扣押的柚木，她又是怎么确认这2000多根木头就是14票里面的木头？另外，侦查人员让何xx签认的这些木头，他们的编号本身就存在重复和错误，对于一个充满错误的资料，又怎么可能做出正确的签认。　　B、麦xx的口供也只是证明他和上海奕亨报关公司的章海峰以及东莞海腾报关公司的曾庆禄有过业务联系，并不能证明新林公司以及有低报价格走私柚木的行为。　　C、何xx的口供和麦xx的口供相互矛盾也证明何xx是无罪的。　　广东省高级人民法院的刑事裁定书中罗列了麦xx的口供和何xx的口供，其中裁定书在第17页倒数第4行麦xx的口供里面有这么一句话：“何xx去缅甸订货前，让我跟海腾公司的曾庆禄联系询问进口柚木原木通过海关审核的价格，------”。而在裁定书第23页第4行何xx的口供里面则存在截然相反的说法：“货到后，我就安排公司工作人员去报关公司询问报关价格，------”很显然麦xx的口供与何xx的口供互相矛盾，麦xx的口供说的是订货前去询价，何xx的口供则相反，是货到后才去询价。从这些相互矛盾的口供既可以看出这些口供的虚假性，也可以看出原审法院的判决和裁定完全达不到刑事诉讼法第53条所要求的“证据确实、充分”定罪标准。　　（2）证人证言无法证明何xx有实施低报价格走私的行为。　　A、卢广的证言证明新林公司的基本情况及人员的分工情况，不能证明上诉人以及新林公司有低报价格走私的行为。　　B、卢x方的证言证明卢x方并不清楚其给雷x碧账户上汇的是什么钱。因此卢x方的证言也不能证明汇给雷x碧账户上钱就是低报的价格部分。　　参见日10时00分至6日11时30分，卢x方在她的《讯问笔录》里面的第4页有如下对话：　　问：雷x碧是什么人？和新林公司是什么关系？　　答：我不清楚。我也没有见过此人，是何xx把账号资料交给我去办的。　　问：以私人对私人的形式转账你觉得正常吗？　　答：这些事情都是何xx让我去办的，我不清楚这些私人之间的转账具体是什么原因，这些钱和新林公司的财务账上也没有关系，所以我不觉得有什么问题，我也是按老板吩咐办事情而已。　　卢x方的证言还证明她并不知道新林公司进口柚木的具体细节，对新林公司报关进口柚木不了解，因此其证言不能证明新林公司以及何xx有低报价格走私柚木的行为。　　参见卢x方日10时10分的询问笔录：　　问：你知不知道报关单价与实际购买单价是有区别的？　　答：我不知道，我对木才进口的环节不了解，不过问。不可能知道。　　从上面的笔录可以看出，卢x方并不清楚有所谓的真实成交价和报关价，法院对卢x方的证言的应用完全是断章取义。　　C、何x斌的证言证明他没有向报关公司询价，只是向报关公司递送报关资料，他并不知道公司的运作情况包括进口柚木的进货价等，何x斌的证言不能证明新林公司以及何xx有低报价格走私柚木的行为。　　参见侦查人员日15时15分至日16时12分对何x斌所作的笔录的第2页第5行到第7行：　　问：你知不知道购买木材的真实价格？　　答：我不清楚购买木材的真实价格，何xx从来没有和我谈过这一方面的问题。　　通过上面的对话可以看出二审裁定第13页第二段所谓何x斌的证言：“公司不以实际购买价格向海关申报是何xx决定的。”完全是不符合何x斌所讲的真实情况，是二审法院错误理解的结果。　　D、证人曾x禄的证言只能证明新林公司曾经委托他通过海腾公司以及东莞市远健公司代理报关进口柚木，也不能证明新林公司以及何xx有低报价格走私柚木的行为。　　E、证人温x文、程x辉的证言只能证明新林公司曾经有一票柚木委托他们南捷公司代理申报进口，并不能证明有低报价格走私柚木的行为。　　F、证人章x峰的证言只能证明新林公司委托他们上海奕亨货运服务有限公司代理进口柚木，他们公司接单后转委托上海元丰报关有限公司办理具体的报关业务。其证言不能证明新林公司和上诉人何xx有低报价格走私柚木的行为。　　G、证人郭x玲的证言只能证明新林公司委托过他们顺德区五金矿产进出口有限公司代理进口过两票柚木原木情况，其证言也不能证明新林公司以及有低报价格走私柚木的行为。　　综上所述，所有的口供和证言均无法证实何xx以及新林公司有低报价格走私柚木的行为。侦查人员包括一审、二审法院一再提到的询价问题跟走私完全是风马牛不相及的两码事。询价与走私并没有必然联系。询价是商人为了了解别人进口同种货物的国际市场价，以便自己下次进口的时候能够在谈判中，控制自己的进口成本，使自己在国际贸易中处于相对主动的地位。跟走私没有任何必然联系。　　2、控方出示的两份证据：《中国海关估价系统》、《全国一级一类风险参数》均证明何xx的行为不构成走私罪。　　不存在低报价格走私的行为。何xx向海关申报的柚木价格和当时的市场价格接近甚至高于当时的市场价，也高于海关的核定价即《中国海关估价系统》、《全国一级一类风险参数》确定的指导价。　　起诉书指控的14票走私货物中，这14票的申报价格为每立方750或760美元，这一申报价均高于或相当于同时期的《中国海关估价系统》审核确定的全国以及部分城市海关的柚木申报指导价格（可参见控方提供的《中国海关估价系统》），也高于《全国一级一类风险参数》表审定的柚木进口单价。该表确定的海关进口单价为人民币每立方4500元，换算成美元就是每立方670美元。从而也证明何xx向海关申报价高于海关的审定单价和海关的指导价，不存在低报柚木进口价格的问题。　　海关的内部文件《中国海关估价系统》、《全国一级一类风险参数》均说明，第一，申报价格确实存在一个可供进口方参考的海关指导价；第二，如果说以这个全国统一的申报价进行申报不正确的话，那么首先海关在制定这个全国及部分海关申报价的时候对当事人存在重大的误导；第三，也说明全国所有进口同种柚木的进口商基本上是以这样一个价格进行申报，如果说何xx的行为构成走私的话，这里是不是存在海关故意放纵其他所有木头进口商进行走私的现象，如果这个假设成立的话，就不应当追究的刑事责任，相反，是海关应当反思自己的政策或工作方式有问题。另外《中华人民共和国海关审定进出口货物完税价格办法》第二条规定，海关审查确定进出口货物的完税价格，应当遵循客观、公平、统一的原则。根据该原则，既然何xx向海关的申报价与全国各地海关的申报价以及部分海关的申报价一致甚至高于全国海关的核定申报价，那么根据上述办法第二条的客观、公平、统一原则，就不应当追究何xx的刑事责任。　　3、控方提供的海关相关报关资料也说明何xx的行为不构成走私普通货物罪。　　控方出示的《验估岗工作进程表》、《海关货物查验记录单》、《进口货物审价作业记录表》均证实核对品名、规格、数量、申报价格等等未见异常，这也进一步证明的纳税申报价与海关估价系统的核定的纳税申报价相吻合，也与柚木进口市场价吻合。　　4、控方提供的何xx与海关进行价格磋商的证据也证明何xx的行为不构成走私普通货物罪（参见申诉人递交的价格磋商资料）。　　价格磋商是一种合法的确定货物完税价格的方式，而且价格磋商是纳税人和海关的双方行为，如果连价格磋商确定的纳税价格都构成走私的话，那么是否意味着共同磋商的海关成了走私的共犯？很显然无论是控方还是辩护方均不会认可这种观点，所以价格磋商确定的纳税价格不构成走私行为。所在的新林公司在确定进口木头的申报价时，经常存在价格磋商的问题（参见控方的出示的新林公司价格磋商的资料），这一情况也证明何xx及其新林公司不存在走私柚木的行为。　　5、何xx签认的材料不能证明就是何xx低报价格走私的柚木。　　首先，何xx签认的材料有问题。　　何xx签认的木头编号要不就相互重复，要不就与14票不一致，这种现象也说明签认的材料不真实。侦查人员对讯问笔录也证明何xx签认的那些所谓的涉案木材存在编号不一致和重复的问题，证明何xx签认的木头无法确定是否在14票之内的事实（可参见何xx日10时50分至日12时50分讯问笔录里的以下对话内容：　　问：该批木材中有52根柚木原木的标注编号在两张发票上都有显示，为什么不是一一对应？　　答：我不清楚，有可能是供货商编号重复，但都是我公司进口的，属于我签认的十四票的其中一部分。……）。　　其次，签认的程序违法。　　《刑事诉讼法》第一百四十条-----对查封、扣押的财物、文件，应当会同在场见证人和被查封、扣押财物、文件持有人查点清楚，当场开列清单一式二份，由侦查人员、见证人和持有人签名或者盖章、一份交给持有人，另一份附卷备查。　　本案侦查人员让一个不在扣押现场而在看守所里的何xx在无任何新林公司仓库帐本、凭证作参考的情况下，对897根、1108根、383根木头的扣押清单以及897根木头的明细表进行签认，而且在897根木头的明细表上签认877根木头是低报进口的木材，是14票以内的，这种签认有什么准确性和客观性可言，很显然这种签认不可能做到准确和真实，在何xx不在扣押现场的情况下让她在看守所里面进行签认，这种行为违反了《刑事诉讼法》第一百四十条的规定，签认的程序严重违法，因此不能以何xx的签认材料来证明签认的相关木头就是走私进口的木头，签认材料因签认程序违法而不应当被法院采信。　　（四）一审、二审法院对何xx的辩护人提出的系列辩护意见未做回应的事实也证明何xx的行为不构成走私普通货物罪。
　　一审、二审中，何xx的辩护人黄xx、张xx提出了以下几个点但不限于以下几点意见：　　1、何xx不存在偷逃税款的问题，相反还多缴纳了增值税110多万元。为了证明辩护人的这一观点，辩护人一审的时候就向法院提交了新林公司涉案的三年期间缴纳增值税完整的财务账本，但是一审法院和二审法院对此证据却视而不见，无论在判决书还是在裁定书里面均没有提及这些证明何xx无罪的有力证据。　　2、新林公司与海关进行价格磋商确定申报价格的事实证明何xx的行为不构成走私普通货物罪。　　3、何xx所在的新林公司进口柚木原木的申报价格相当于或高于海关核定价即海关指导价，也高于当时的市场价，不存在低报价格进口木头的问题。　　4、侦查机关未能提供真假两套合同，而且相关人员的口供里面也没有提到有两套合同，也未对祥兴公司、Ipl公司以及雷x碧进行调查取证，因为侦查机关举证不能法院应做无罪判决的问题。　　对于辩护人提出的上述辩护意见，无论是一审法院还是二审法院均未做任何的回应。　　最高人民法院日公布的《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》明确规定要切实保障被告人及其辩护人在庭审中的发问、质证、辩论等诉讼权利。对于被告人及其辩护人提出的辩解理由、辩护意见和提交的证据材料，应当当庭或者在裁判文书中说明采纳与否的理由。由此可见，既然法院对辩护人的上述辩护意见未进行反驳，也未对上述辩护意见是否采纳说明理由，就说明辩护人提出的上述意见是充分的有事实根据和法律依据的。从而也说明何xx的行为不构成走私普通货物罪。　　（五）本案事实不清、证据不足，依法应当作出无罪判决。
　　既然控方指控何xx以及新林公司构成走私普通货物罪，控方就应当对与何xx涉嫌走私一案有关的供货商-----香港的祥兴资源有限公司、Ipl公司以及雷x碧他们进行调查取证甚至对他们采取刑事诉讼强制措施，因为他们都是本案的关键证人或同案，只有对他们进行调查取证才能真正查清本案的事实真相，查明何xx是否存在走私行为，但是南沙海关缉私分局的侦查人员却没有对这些关键证人进行调查取证。由于控方存在举证不能或举证不作为的问题，导致本案事实不清、证据不足，法院理应按无罪作出判决。但一审、二审法院对控方尤其是侦查人员举证不到位的问题或举证不能的问题视而未见，既未让检察院补充侦查，又未按事实不清、证据不足作无罪判决，很显然是非常错误的，完全违背了刑事诉讼法第一百九十五条“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”的法律规定。　　综上所述，本案无论是在实体方面还是在程序方面均存在诸多问题，本案在实体上存在事实认定错误，在程序方面，存在严重违法。因此请求广东省高级人民法院依法对本案进行重审，纠正一审判决和二审裁定中存在的实体错误和程序违法问题，并撤销一审的错误判决和二审的错误裁定，改判何xx无罪。　　此致　　广东省高级人民法院　　申诉人：陆x立
　　申诉代理人：广东法制盛邦律师事务所律师 黄利红　　日
　　广州律师推荐：　　黄利红律师，广东法制盛邦律师事务所合伙人，刑事辩护业务部召集人，资深广州刑事辩护律师，中国政法大学刑法学硕士，中国犯罪学研究会会员，先后7次被司法局评为优秀律师、先进律师，执业十余载，办案1200余件，对一审、二审刑事辩护以及刑事申诉有独到的研究。成功案例：全国最大的走私燕窝案，经过黄律师的二审辩护被广东高院以事实不清、证据不足撤销一审判决。郭xx　　走私普通货物案，经黄律师辩护一审判处缓刑。联系电话：，黄律师。　　文章来源：
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