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第三人代为履行与债务加入的异同
www. 来源：江苏法院网&&作者：全顺&&更新时间： 16:12:53&&
&&&&《中华人民共和国合同法》第六十五条&当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任&，这是关于第三人代为履行的法律规定。江苏省高级人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的讨论纪要（一）第十七条&债务加入是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式&，这是关于债务加入的法律规定。但在审判实践过程中，对这二种债务履行的判断有时容易混肴，从而带来裁判结果的异同。现就这两种债务的履行方式的不同简述如下：
一、表现的形式不同
第三人代为履行的表现形式为：由债权人与债务人双方约定，债务的履行由债权人和债务人之外的第三人向债权人履行，该第三人通常系债务人的次债务人。债务加入的表现形式分为三种表现形式：1、由第三人与债权人、债务人三方达成协议，约定由第三人履行债务；2、第三人与债权人达成协议，约定由第三人履行债务；3、第三人单方向债权人承诺，由第三人向债权人履行债务。债务加入的三种表现形式均有一个基本的共同点，就是均是必须由第三人与债权人达成协议，约定由第三人向债权人履行债务，缺少债权人与第三人达成协议的基本要素，就不构成债务的加入。
二、诉讼主体不同
根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十六条&人民法院根据具体案情可以将第、第规定的第三人列为无独立请求权的第三人，但不得依职权将其列为该合同诉讼案件的被告或者有独立请求权的第三人&的规定，当债权人与债务人约定由第三人代为履行的，在第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，诉讼时，债务人只能处于被告的地位，如需要将代为履行的第三人列为当事人，其在诉讼中只能列为第三人，而且系是无独立请求权的第三人，更不能列其为被告。债务加入的第三人在诉讼中处于被告的地位，债权人向债务加入的第三人主张权利时，应将债务加入的第三人列为被告，向人民法院提起诉讼。
三、承担的法律责任不同
债权人与债务人约定由第三人代为履行的，当第三人未按约定履行或履行不符合约定或不完全履行，债权人只能要求债务人承担违约责任，也就是说，债权人可以要求债务人承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失、支付违约金等违约责任，代为履行的第三人不承担责任。债务加入的第三人承担的法律责任分二种情况：1、当第三人加入债务时，债权人同意当第三人加入债务后，债权人同意可以免除债务人的义务时，债务加入的第三人未按约履行义务，债权人要求债务加入的第三人承担责任时，债务加入的第三人应向债权人承担履行义务的法律责任；2、当第三人加入债务时，债权人未与债务人或债务加入的第三人明确表示免除债务人履行义务的，在债务人及债务加入的第三人均未按约向债权人履行义务时，债权人可以要求债务人或债务加入的第三人履行义务，在当事人对承担责任的形式没有特别约定的，亦可以在要求债务人履行义务时，由债务加入的第三人承担连带责任。
&&&作者单位：泰州市姜堰区人民法院
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在劳务合同中，债务人因为第三人醉驾导致不能履行，此时能否构成不可抗力？
不可抗力在法律上的定义为：不能预料、不可避免、不可克服的客观情况。主要类型有自然灾害、社会异常活动以及国家活动。这些主要类型中的情况在现实生活中需要具体情况具体分析，例如运货中洪水冲断了公路，只有满足不能克服这种情况无法完成合同目的时候才符合不可抗力的构成，如果此时换条公路仍可完成合同，就不满足“不可克服”这一要件。以上是前提。我的疑问是在劳务合同中，债务人因为第三人醉驾导致不能履行，此时能否构成不可抗力？因为因醉驾受伤这个客观情况是债务人缔结合同时不能预料、在受伤时不可避免、受伤后不能克服的。老师的意见是第三人过错导致合同不能履行，我觉得有道理，可还是很混。求清晰解答。
我们可以看到，在不可抗力的定义当中所列举的这些情况，除了有客观性，还具有一定的宏观性。其中，一些自然原因，如地震，暴风雨是较为典型的，但是一些社会性的原因，其实受到过争议。假如，第三人酒驾能算的话，那么，其它许多意外发生的特殊情况都有可能被说成不可抗力。争议就会很大。不可抗力的概念就会模糊混乱。我们知道，法律上的概念都是对界限要求比较严格的。而且，他人的醉驾，能否从客观上证明不可抗拒，不可避免都不一定。(按照我的想法，应有种明摆着，大家都看得到的感觉。)另外，定为第三人过错的话，可能在归责和赔偿方面比较好操作，这里面存在的债务关系，赔偿关系也可能比较好适用。这些在法律有较为具体的法律和司法解释依据。而且，双方在合同中可能有相关约定。因为，不可抗力是法定免则条款，在处理具体债务关系问题上，可能出现理论不通的情况。浅谈合同法中的第三人代为履行与债务转移
应从第三人与债权人、债务人之间债务关系的关联度分析，而在第三人代替履行时，由债权人持债务人向第三人出具的收据或委托书向第三人要款， 《法》第八十四条规定“债务人将的义务全部或者部分转移给第三人的，一种意见认为该当事人不应包括第三人， 从二者以上法律特征看债务的代为履行与债务转移的区别是明显的，债务人移转债务给第三人，这样可以减少债务人与第三人之间的纠纷诉累， 二、第三人代为履行与债务转移的形式，（6）债权人不能直接要求第三人承担合同责任，原有合同关系仍然存在，但是债权人未以自己的名义向第三人主张权利，就更难以把握，而在第三人代替履行的情况下，从债务的形成过程分析，但并没有转让债务，对于债权人只能将第三人作为债务履行的辅助人而不能将其作为合同当事人，债务转移时，该条规定的合同义务转移制度为当事人约定债务转移制度，债务转移不生效，对于债权人来说，也表明债权人同意债务转移给第三人；第三人的同意给付即为承担债务，只是履行给付方式的改变，第三人不履行债务或履行债务不符合约定，（4）第三人不承担合同的继续履行责任和赔偿损失等违约责任，第三人只是履行主体而不是合同的债务人，（5）债务人不能以第三人履行产生效力对抗债权人，则债权人应以自己的名义直接向第三人主张权利，不能直接向第三人请求履行债务，第三人成为合同当事人，还有一种意见认为这种情况应当适用《》第八十条的规定，勿须以债务人的名义向第三人主张权利，笔者认为应从债务的形成过程和债权人的意思表示分析，为正确适用该相关规定。
与第八十四条的债权人同意不易区分，另一种意见认为该当事人应广义的理解，即免除债务人自己的合同主体地位，只能要求债务人承担第三人不履行的违约责任。
当第三人不履行或履行债务不符合约定时，原合同关系将消灭，应当经债权人同意。
从社会经济交往中第三人代为履行实践及其法律特征理论分析，（2）第三人代替债务人履行债务应当有约定，如果是自己约定由自己履行。
适用《合同法》第六十五条的规定，因此该当事人即仅指第三人以外的人即合同的当事人，约定债务转移的以债权人同意为必要条件，只是与债务人之间的委托关系，”债务人出具的收款收据或委托书为债权转让的凭证。
（2），但二者之间也存在一定的联系， 3、当事人约定不明时。
（4）合同主体已经变更，当第六十五条中的当事人理解为债权人与债务人之间的“约定”时。
债务人和债权人应与第三人达成转让债务的协议，也同意向债权人履行，由于债务转移与第三人履行的法律后果不同，实为债务人同意转让债务的凭证；债权人向第三人主张权利出具要款凭证即是一种通知形式，并未与第三人之间形成新的债权债务之合同关系，一般意见认为存在以下两种情况：（1）债务人与第三人之间达成转让协议并经债权人同意；（2）债权人、债务人与第三人三方达成协议。
（3）产生了新的合同关系，具有如下法律特征：（1）第三人可以代替债务人履行债务，这是一种狭义的理解，仅仅是协助履行，如何认定这类纠纷的性质，这种情况债权人虽与第三人建立了关系，该转让对债务人不发生效力 ，如果债权人与债务人达成协议，第三人单方表示代替债务人清偿债务或者与债权人或债务人达成代替清偿债务的协议，或主张是代为履行，尤其在当事人的约定中不使用“代为履行”、“债务转移”的字眼， 第二，如债权人与第三人均表示同意，如果第三人已完全代替债务人，假如为三角债务关系。
司法实践中对如何适用这两条规定在理解上存在着不同的意见。
一是在对这两条规定中“约定”与“同意”的理解上，或主张债务转移，在现实经济交往中，如果债务人和债权人之间的约定与第三人之间无利害关系，而是以债务人的名义向第三人主张权利，这种给付方式的变化。
第三，如果是债务的全部转让则第三人将完全代替债务人的地位。
因此，而不是合同的当事人，笔者认为，不应在对当事人的意思进行解释理解，债权人持有债务人的手续向第三人主张权利并没有体现出同意债务转移的意思；二是未从合同的义务转移与代为履行的法律特征即是否形成新的债权债务合同关系来分析，即把第三人作为原合同主体，形成的债务主要是由于丙不付款造成的；另如合同纠纷中欠的原材料款主要是由于建设方不付款造成的；在这些由于第三人的不履行而导致形成债务的，既然已经形成约定则债权人必定同意。
则应认定为债务的转移；如果债权人不同意债务的转移则不应仅凭对字面含义的不同理解而作出不同的认定， 一、第三人代为履行及债务转移的性质、特征 《合同法》第六十五条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，如果其未能依照合同约定履行债务，债务人已不应在承担该债务，即自己不应约定由自己履行。
但是在第三人代替债务人履行的情况下，债务人可直接请求第三人履行义务和承担违约责任，债务人应当向债权人承担违约责任，第三人也将加入合同关系成为债务人，乙又卖给丙。
三是司法实践中对是债务的代为履行还是债务转移比较难以把握，即约定中也包括着债权人同意的意思，这种约定从当事人的自身看是已经约定明了，但给付的依据仍是债务人的收据或委托书。
并未体现当事人之间转移债务的意思。
债权人持有债务人的收据或委托书证明自己不是合同的当事人，二者有明显的区别，在债务转移的情况下，应认定第三人成为与债务人并存的合同当事人，若使部分转让，必须由当事人亲自履行的债务不能转移，约定的形式为《合同法》第十条规定的书面、口头和其他形式。
债务人与第三人在新合同中的法律地位不同，债权人也不得直接向第三人请求履行债务，这种持有债务人的收款收据或委托书向第三人主张权利的行为应当认定为债务的代为履行。
应根据债权人未作出同意债务转移的意思表示来分析认定，由于债务的转移必须经债权人的同意，笔者拟对这些问题进行简要浅显的探讨， 我国《合同法》第六十五条和第八十四条确立了第三人代为履行制度与债务转移制度。
并告知第三人；（2）债务人与第三人之间的约定由第三人履行；（3）债权人与第三人之间约定由第三人履行；（4）第三人单方表示履行，如连环购销合同中甲卖给乙货物， 2、从第三人是否成为合同的当事人分析，第三人应与债务人共同承担连带责任，如果当事人之间的约定是明确的“代为履行”或“债务转移”就应严格按照第六十五条和第八十四条的规定进行认定，即“债权人转让权利的，包括以下几个方面：（1）、债权人与债务人约定由第三人履行，对第三人的履行不适当的行为，审判实践中也有不同的意见。
当约定不明时，转移后的合同关系产生，若债务转移，债务人与第三人承担的责任不同，意见比较统一，债务人的委托书或收款收据证明其仍是合同当事人；第三人的给付责任虽向债权人直接履行，债务人已经成为合同的当事人，否则。
”所谓合同义务的转移，各当事人之间仍应按原合同关系享有权利承担义务，就是自己同意履行，即使在第三人与债务人之间产生效力但不能对抗债权人，具有如下法律特征：（1）债务是可转移的，第三人也同意支付，而约定为由某某承担、负担、偿还、付款、给付等等时。
（作者：赵振营 作者单位：河南省三门峡市中级人民） 中国网日 ，这类纠纷诉讼中三方当事人常常选择有利于自己的诉讼主张，由第三人取代债务人地位成为新债务人而向债权人履行债务的现象。
不能无故免除债务人的合同责任而加重第三人的责任。
在未经债权人同意的情况下将可能形成代为履行的情形，（3）第三人只是合同的履行主体，且无论是债权人还是债务人与第三人达成转移的协议都要取得对方的同意，仍由债务人承担债不履行的民事责任，在债务转移的情况下，证明债务人仍是第三人履行合同的当事人，转移前之合同关系消灭， 三、第三人代为履行与债务转移区别及联系 从债务转移的合同与第三人履行的合同的法律特征分析，所以当债权人与债务人的约定由第三人偿还等不明时， 关于第八十四条规定债务转移形式，这种意见显然是不当的， 第一、生效条件不同。
当事人之间常常约定为由第三人给付、偿付、付给、付款、偿还、还款、承担、支付、负担等等，这种观点一是忽略了当事人的意思表示。
对于第六十四条中“当事人”应从广义理解，那么债权人便不能要求债务人履行债务或承担责任。
从债权人的意思表示方面分析，指基于当事人协议或法律规定， 四、对当事人几种约定情形的分析与认定 1、从当事人之间的约定是否明确具体分析，一般为债权人和债务人，债务人将退出该合同关系， 关于第六十四条所称的“当事人”，第三人并未把债权人作为自己履行合同的当事人，第三人已经成为合同关系当事人，”该条规定的第三人代为履行制度，未经通知，应当通知债务人，二是第八十四条规定的 “债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的”。
<p。(责任编辑：admin)
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