实务中，居间服务可能涉及各个领域，比如工程领域、金融领域、房地产领域等，虽无相关法律法规禁止此类行为，但特定情形下，居间合同可能违法、无效从而引发纠纷，律师起草与审查该类合同时应予以特殊关注。
（此处仅讨论居间合同的特殊合法性问题，对《合同法》规定的对合同效力产生影响的一般情形不再做过多分析）
一、违反招投标强制性规定，居间合同可能无效
（一）法律、法规的限制
在我国，工程项目建设的施工、采购等环节主要通过招投标方式完成，在这个领域，居间人一般是为投标人服务，当事人订立的合同名称可能为“居间合同”，也可能为“项目咨询合同”、“工程项目代理服务合同”，核心内容是帮助投标人中标，以此取得居间报酬。而由于招投标项目一般所涉金额巨大且多关乎公共利益，因此招标投标活动受到法律的严格约束，比如《招标投标法》第3条规定了必须招投标的工程项目的范围、第32条规定禁止串标、第43条规定不得在中标前进行实质性谈判、第46条规定了有关“黑白合同”和“阴阳合同”的处理、第48条规定不得非法转包和违法分包等。根据《合同法》的规定，违反法律、法规的强制性规定，合同无效，而居间合同一旦触及此等禁止性规定，便有可能违法、无效。【1】
招投标领域的居间合同纠纷大多以合同效力和报酬合理性为争议焦点。以裁判文书网刊载的案例为基础，截至2019年10月，全国各级法院的判决书中涉及招投标居间合同效力的案件共计137例，其中判定合同无效的仅19例，占全部案件数的14%。（见下图）
法院的裁判观点大致梳理如下：
大部分居间合同最终被法院认定为有效合同，司法裁判观点一般认为，我国法律并未禁止招投标活动中的居间行为，即使招投标事务为公开事项，但公开并不意味着众所周知，因此应当允许向他人报告招投标信息和订立合同的情形存在。比如“青岛静安装饰公司与山东精诚消防工程公司居间合同纠纷” [（2013）鲁民提字第31号]一案中，法院认为：“我国法律法规并没有禁止建设工程施工合同签订过程中居间行为的存在。招标公告虽然为公开事项，但并非公开的事项就众所周知。”再如，“孙海鼎与陈来军、扬州市润华泵业公司居间合同纠纷” [（2013）涟商初字第608号]一案中，法院认为：“法律并没有规定招投标活动有居间行为就违反招投标活动的原则，只是招投标活动的居间事项与其他合同的居间事项有所差别而已。”
在居间合同被认定无效的案件中，法院的裁判思路也较为集中，当居间行为、居间合同的内容明显违反相关法律、法规的强制性规定时，才认定合同无效。比如“姜伟与浙江海天公司居间合同纠纷” [（2016）最高法民审427号]一案中，法院判决：“案涉建设工程依法属于必须招投标确定承建方的项目，居间合同的内容实质上违反了《招标投标法》的强制性规定，扰乱了建筑市场秩序，居间合同履行行为属于串通投标的违法活动，因此合同无效”。再如，“胜利、高伟与钧泰国际投资公司等居间合同纠纷” [（2014）新民一终字第91号]一案中，法院判决：“除了胜利、高伟不具备居间营业资格之外，案涉居间合同还约定了确保其中标，违反了《招标投标法》的三公原则，合同无效”。
总的来讲，这方面的裁判尺度仍存在争议，法院一般认为，《合同法》与《招标投标法》均未禁止招投标活动中的居间行为，即使招投标事务多为公开事项，但并非公开的事项就众所周知，因此，应当允许存在向他人报告招投标信息和订立合同的情形。但这一领域的居间合同的确存在违法、无效的风险，特别是当事人的居间行为、合同明显违反《招标投标法》规定时（例如保证中标、泄露标底），合同被认定无效的风险更大。若居间合同被认定无效，居间报酬自然得不到支持，已经支付的应予返还（但在有证据支持的情况下可以扣除相应的居间费用）。
二、涉嫌违法分包、转包、挂靠，居间合同可能无效
（一）法律、法规的限制
随着工程项目的复杂化和专业化程度提升，工程分包变得必要和常见，而我国的法律法规对工程分包有诸多限制，违反相关法律、法规的规定可能面临行政处罚甚至刑事处罚。
根据我国《建筑法》《招标投标法》等规定，常见的违法分包、转包形式有：
1.分包未经发包方批准；
2.分包方不具备相应资质；
3.已分包工程再分包；
4.主体工程进行分包；
6.以分包形式肢解工程间接转包。
另外，根据《建筑法》【2】等法律法规的规定，没有资质的单位或个人借用资质、资质等级低的借用资质等级高的、有资质的建筑施工企业名义上联营、合作等方式变相借出资质进行承揽等情形，属于挂靠，是法律禁止的行为。
当居间行为促成的合同属于违法分包、转包、无资质承包（挂靠）等情形时，多数判决认为居间合同无效。
比如，在“郑旭阳诉林鑫居间合同纠纷”[（2017）鲁08民再73号]一案中，一审法院认定居间合同有效，裁判理由为：“其一，案涉协议书约定原告促使洪通公司签订施工协议，符合居间合同特征，且我国法律没有禁止建设工程承包合同居间；其二，该案适用法规为《建筑市场管理规定》，其在效力层级上属于部门规章，因此不能认定合同无效；其三，当事人未能举证证明居间行为过程中存在索贿、行贿或者收取回扣的违法行为，故居间合同有效。”在二审维持原判的情况下，当事人申请再审。再审法院认定，本案的争议焦点为居间合同是否有效，以及委托人是否应当支付居间费用的问题。再审法院认为：“法律明确规定建设工程的转包行为无效，故本案中的居间事项违法，居间合同无效，即使居间服务已经提供、居间合同已经实际履行，但因其事项违法，居间人不得享有居间报酬请求权。”
再如，在“张昶庆与江苏南建建设集团有限公司、黄加良居间合同纠纷” [（2015）苏民终字第00607号]一案中，法院认为：“居间人以促成非法转包为条件收取介绍费用，违反了招投标法、建筑法的禁止性规定，故居间行为违法，合同无效。”以及在“梁文凤与金少华居间合同纠纷”[（2014）卫民终字第88号民事判决书]一案中，法院认为：“案涉居间行为涉及违法分包，居间合同无效。”
另外实践中也存在名为居间，实为”挂靠+居间“的交易模式，即挂靠人与被挂靠人以签订居间合同的方式，通过被挂靠人自身的社会资源，帮助挂靠人拿到待建工程的施工权，获取相应的报酬。【3】不论相关主体在所谓的居间合同中处于什么角色，其最终目的都是实施违法的挂靠行为，此种情况下，居间合同乃以合法形式掩盖非法目的，当属无效。
少数判例认定此类情形下的居间合同仍有效，委托方仍需向居间方支付报酬，可能是考虑到下列原因：
（1）虽然涉及违法承包、分包、挂靠经营等，但该工程确实已经由委托方承建并取得承包费用。如果不支持居间方请求，实际上将会导致有过错的委托方反而得到好处。
（2）该违法承包、分包的工程没有对社会公众和市场秩序造成严重的不良影响。
（3）居间合同中明确约定了委托方不得以此为由拒付报酬。
在“赵祥林与徐习刚、徐大龙居间合同纠纷二审判决书”[（2017）苏13民终1122号]中便体现了上述观点。法院认定，虽然徐某借用资质与新五洲公司签订的建设工程合同无效，但其并不导致居间合同无效，案涉居间合同有效，因此徐某应当按合同约定支付居间报酬。但其实本案的情形具有特殊性，其一，挂靠事实缺乏直接证据证明，案涉《居间合同》中虽然约定了委托人挂靠九鼎公司承建新五洲公司发包的工程的内容，但实际诉讼过程中，双方均未提供证据证明该挂靠事实；其二，赵某作为居间人的功能和目的在于促成皇冠世纪花园小区的工程的承建，现上述工程已竣工验收合格并交付使用，可以理解为各方的义务已经完成且目的已经实现，且并未给他人和社会造成不良影响，按照诚实信用和公平原则，居间人应当获得应有报酬；其三，案涉《居间合同》中已有约定，委托人不得以承建方系九鼎公司（即，可能存在的”被挂靠方“）为由拒付居间报酬，无论工程款是否拖欠都不得影响居间报酬的支付，可以认为合同当事人对该工程承建可能发生的风险早已预见、且双方达成了一致，为居间人获得合理报酬增加了砝码。
概言之，居间行为或居间合同的内容涉及违法分包、转包、挂靠的内容的，居间合同很有可能被认定为违法无效，居间报酬也得不到支持，但这并非绝对。
三、以“居间”为名行贿受贿，涉嫌违法无效
实务中存在不少以“居间服务”为名向“居间人”支付”好处费“，实为行贿、介绍行贿的情形。这种情形下，“居间合同”可能属于“虚假意思表示”而无效，也可能因为“违反法律法规强制性规定”而无效。较常见的情形包括居间人介绍行贿、帮助行贿甚至教唆行贿，各方虚构居间合同掩盖行贿受贿事实等。
比如，在”张明受贿罪二审刑事裁定书“[（2018）川15刑终238号]中载明，”被告人等虚构居间服务合同，与正力公司商定，支付被告人等’居间服务费‘100万元”，案涉居间合同无效，结合案件其他事实，最终被告人等以受贿罪论处。在“李福源贪污、受贿、非国家工作人员受贿二审刑事裁定书“[（2019）鲁02刑终450号]中，证人证实”李福源与曹某在办公室聊天，称土地按照6000万转让，柴某在中间帮着联系促成这件事，要400万元居间费，该费用已谈好由城发集团出，不方便走账，所以跟6000万元土地转让款一起转至曹某账户，之后从曹某账户转给柴某。曹某表示同意。关于走账的事情，曹与柴某签订了居间协议。签署的居间协议并非真正居间协议，而是柴某为了顺利拿到400万元钱。后柴某得到该400万元”，最终判决案涉居间合同无效，相关当事人最终也以受贿罪论处。
这些情况下，因为居间合同当事人之间串通完成的并不是合法的交易，很少会出现“居间人”打官司索要居间报酬的情况，如果“居间人”真要提起诉讼，则合同很可能被认定无效。即使双方不发生诉讼，如果行贿受贿事发，也可能导致违法甚至犯罪责任。
四、居间合同一般不因资质问题而无效
在居间合同纠纷中，也有少数法院在判决中提及居间的资质问题，但由于《经纪人管理办法》已于2016年被废止，故现行的司法实践中，提供一般居间服务不存在资质问题，更不能以缺乏资质为由认定居间合同无效。
不过在特定行业，以中介居间、经纪类业务为常业的机构，需具备相应的营业资质才可从事此类业务。比如《房地产经纪管理办法》第8条、第9条规定，“设立房地产经纪机构和分支机构，应当具有足够数量的房地产经纪人员，国家对房地产经纪人员实行职业资格制度“。《保险经纪人监管规定》第14条规定，”中国保监会及其派出机构依法作出批准保险经纪公司经营保险经纪业务的决定的，应当向申请人颁发许可证。申请人取得许可证后，方可开展保险经纪业务，并应当及时在中国保监会规定的监管信息系统中登记相关信息。“《期货公司监督管理办法》第15条规定，”按照本办法设立的期货公司，可以依法从事商品期货经纪业务；从事金融期货经纪、境外期货经纪、期货投资咨询的，应当取得相应业务资格。从事资产管理业务的，应当依法登记备案“，第16条规定了期货公司申请金融期货经纪业务资格的条件和要求。
综上，法律、法规对从事居间业务的资质作出限制和要求的，多针对以此为常业的机构，且多分布在房地产经纪、证券期货保险经纪或演出经纪等行业。一般来说，对于此类居间或经纪服务，可按以下情形应对：
1.若仅为偶发性的居间服务，性质上不属于以此为常业的经纪业务，居间合同的效力一般不因资质问题而失效。
2.若居间人长期以居间为经营业务，而提供居间服务又无法规要求的相应资质，则构成无资质经营，可能面临没收违法所得等行政处罚。但对于具体的居间合同而言，并不一定导致无效。
五、存在违法风险的居间合同的起草审查
对于可能具有违法、无效风险的居间合同，建议律师以如下思路应对：
1.对于风险极大的合同，应建议当事人停止该交易。
例如：存在刑事犯罪风险的涉嫌贿赂的居间合同；严重违反招投标法、涉及金额巨大的违法“居间”行为。
2.对于招投标领域的居间合同，应注意：
（1）合同条款中不应出现违反《招投投标法》的内容，比如”保证中标“、”泄露标底“、”中标之前即取得资格进场施工“等。
不过，仅仅约定“中标后居间人拿到报酬”本身并不违法，因为事后拿钱是居间合同的正常模式。
（2）在合同中增加特殊约定。
比如，站在委托人角度，考虑约定”如果被认定中标无效，已经支付的居间报酬应该返还“，站在居间人角度，考虑约定”若委托人原因导致中标无效，依然应当支付居间报酬，若中标后实际施工合同无法履行，居间报酬不予返还“。
（3）提示当事人存在风险。
即使采取了上述措施，从前文判例可看出，居间合同仍可能存在无效风险，应适当提示客户。
从居间人的角度，可考虑将居间合同调整为先收费的服务合同（同时可约定如果未中标则退还全部或部分费用），以避免委托方主张合同无效而拒绝支付费用。
3.对于促成违法分包、转包、无资质承包的居间合同，应注意：
（1）从居间人的角度，合同中可以考虑增加“委托人不得以XX合同无效为由拒绝支付居间服务费用”的约定，该约定不能确保有效，但可以起到一定作用。
（2）提示当事人存在合同无效、不支持居间费用的风险。
（3）可考虑改为“先收费、未达成要求再退费”的服务模式，以降低风险。
4.若居间服务涉及前述需具备资质的行业，应注意：
（1）如果仅仅是临时性、非经营性的居间服务，合同一般仍有效，可正常起草审查该居间合同。
（2）如果当事人是经常性从事此类业务，则需要提示当事人违法经营的风险，建议当事人取得相应资质或停止此类业务。
附：部分居间合同纠纷判例的裁判观点
【1】林立：《工程合同法律、规则与实践》，北京大学出版社，2016年版，第100页。
【2】《中华人民共和国建筑法》，第三章；《中华人民共和国招标投标法》第48条。
【3】王林清、杨心忠、柳适思、赵蕾：《建设工程合同纠纷裁判思路》，法律出版社，第23页。
